〔2004〕鄂民三終字第33號

　　上訴人（原審被告）開封奧琪酵母有限公司，住所地河南省開封市尉氏縣朱曲鄉(xiāng)工業(yè)路16號。

　　法定代表人劉萬民，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人張惠選，住所地河南省尉氏縣看朱曲鄉(xiāng)，身份證號410223750208452.

　　被上訴人（原審原告）湖北安琪酵母股份有限公司，住所地宜昌市中南路24號。

　　法定代表人俞學(xué)鋒，該公司董事長。

　　委托代理人劉開蓬，該公司員工。

　　上訴人開封奧琪酵母有限公司（以下簡稱奧琪公司）與湖北安琪酵母股份有限公司（以下簡稱安琪公司）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，前由宜昌市中級人民法院于2004年 6月11日作出（2003）宜民初字第135號民事判決。宣判后，奧琪公司不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2005年2月22日公開開庭審理了本案，上訴人奧琪公司的委托代理人張惠選，被上訴人安琪公司的委托代理人劉開蓬到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定： 1998年2月，湖北省體改委以鄂體改（1998）34號文批準(zhǔn)由湖北安琪生物集團(tuán)有限公司等5家公司以發(fā)起方式設(shè)立湖北安琪酵母股份有限公司，注冊資金 13570萬元，經(jīng)營范圍主要為酵母及深加工產(chǎn)品、生物制品等。同年4月22日，安琪公司將其高活性干酵母食品包裝袋向國家專利局申請外觀設(shè)計專利，專利申請?zhí)枮椋?8320837，該專利產(chǎn)品在全國大部分地區(qū)均有銷售。2002年2月，“安琪”商標(biāo)被國家工商總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。2000年4月，安琪公司受讓湖北安琪生物集團(tuán)有限公司“安琪”文字注冊商標(biāo)。奧琪公司于1998年8月成立，其經(jīng)營范圍為：食用酵母加工、銷售。2002年4月，奧琪公司取得 “安珥”文字及圖形組合注冊商標(biāo)。2002年5月，其酵母包裝袋獲外觀設(shè)計專利。此后，奧琪公司在其酵母產(chǎn)品包裝上顯著使用“安珥”文字，與安琪公司注冊的“安琪”文字商標(biāo)相近似。

　　原審認(rèn)為，安琪公司取得“安琪”文字注冊商標(biāo)，并被國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為“馳名”商標(biāo)，應(yīng)依法受到保護(hù)。奧琪公司雖然取得“安珥”文字及圖形組合注冊商標(biāo)，但在酵母商品包裝上突出使用“安珥”文字，與安琪公司“安琪”文字注冊商標(biāo)近似，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）項所述的商標(biāo)侵權(quán)行為，國家工商行政管理部門亦予以認(rèn)定。對此，奧琪公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。關(guān)于安琪公司提出的賠償請求，鑒于奧琪公司因侵權(quán)所得利益及安琪公司因被侵權(quán)所受損失均難以確定，且安琪公司提出賠償8萬元經(jīng)濟(jì)損失的請求在法律規(guī)定的酌定賠償數(shù)額范圍內(nèi)，奧琪公司亦未予抗辯。據(jù)此，原審法院判決：一、奧琪公司立即停止生產(chǎn)、銷售突出使用“安珥”文字商標(biāo)的酵母產(chǎn)品的侵權(quán)行為；二、奧琪公司賠償安琪公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元。案件受理費 4982元，由奧琪公司負(fù)擔(dān)。

　　奧琪公司不服，向本院提起上訴，請求判令：撤銷原審判決，一、二審案件受理費均由安琪公司承擔(dān)。其理由是：一、原審判決認(rèn)定事實錯誤。原審認(rèn)定“安琪”文字是馳名商標(biāo)，而國家工商局認(rèn)定的卻是“安琪”及圖形的組合商標(biāo)為馳名商標(biāo)。奧琪公司依法使用其自己合法擁有的“安珥”文字及圖形組合商標(biāo)，不會對任何人的權(quán)益造成損害；其產(chǎn)品上的“安珥”文字與安琪公司的“安琪”文字相比，在讀音、字體、意義上均不相同。二、原審判令其賠償安琪公司8萬元經(jīng)濟(jì)損失無事實和法律依據(jù)，且數(shù)額過高。

　　被上訴人安琪公司當(dāng)庭答辯稱：奧琪公司認(rèn)識錯誤，其“安琪”文字商標(biāo)是國家工商局認(rèn)定的馳名商標(biāo)，而不是組合商標(biāo)才是馳名商標(biāo)。奧琪公司的“安珥”商標(biāo)雖經(jīng)注冊，但其在其產(chǎn)品上突出使用的“安珥”二字與安琪公司的“安琪”二字相近似，已構(gòu)成了消費者的誤認(rèn)，侵犯了安琪公司的商標(biāo)專用權(quán)。原審法院判決奧琪公司的賠償數(shù)額是合理的，請求判令駁回奧琪公司的上訴，維持原判。

　　上訴人奧琪公司為支持其主張，在法定期限內(nèi)向本院提交了二份證據(jù)：

　　證據(jù)一是安陽市郊雙橋食品城順達(dá)副食經(jīng)營部的個體業(yè)主王紅軍的證言，內(nèi)容是：其早在1998年9月就已銷售了本案所涉包裝袋的產(chǎn)品。欲證明奧琪公司在安琪公司申請注冊“安琪”商標(biāo)之前就已使用了“安珥”商標(biāo)，具有在先權(quán)。安琪公司的質(zhì)證意見是：該證據(jù)系與奧琪公司有利害關(guān)系的人作出的，不具有證明力。

　　證據(jù)二是奧琪公司于1998年9月10日與案外人顯勝彩印廠簽訂的一份印制“安珥”酵母外包裝袋訂貨合同，欲證明奧琪公司在安琪公司申請注冊“安琪”商標(biāo)之前就已使用了“安珥”商標(biāo)，具有在先權(quán)。安琪公司的質(zhì)證意見是：無證據(jù)證明該合同已實際履行，故該證據(jù)不能證明奧琪公司想要證明的問題。

　　安琪公司在法定期限內(nèi)未有新證據(jù)向本院提交。

　　經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的事實屬實，本院依法予以確認(rèn)。另查明，安琪公司擁有的“安琪”文字商標(biāo)的注冊證號為1231204，核定使用的范圍為第30類，即果汁飲料、醋、酵母等。

　　本院認(rèn)為，安琪公司的“安琪”文字系注冊商標(biāo)，且在2002年3月被國家工商局評為馳名商標(biāo)，應(yīng)依法予以保護(hù)。奧琪公司于2002年4月取得“安珥”文字及圖形組合的注冊商標(biāo)后，應(yīng)在該商標(biāo)被核準(zhǔn)的商品范圍內(nèi)依法使用，并根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十四條第一款第（一）項的規(guī)定，不得擅自改變其注冊商標(biāo)的文字、圖形或其組合。因此，奧琪公司對該組合商標(biāo)中單獨的文字予以突出變形使用，該文字并不是國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。奧琪公司作為生產(chǎn)酵母產(chǎn)品的企業(yè)，應(yīng)對安琪公司擁有“安琪”文字商標(biāo)十分清楚，在同一種商品或類似商品上，奧琪公司應(yīng)主動避免使用與安琪公司注冊商標(biāo)相同或近似的商業(yè)標(biāo)識、標(biāo)記，以避免給一般消費者造成混淆。本案中，將奧琪公司在其酵母產(chǎn)品包裝上突出使用的“安珥”標(biāo)記與安琪公司的“安琪”注冊商標(biāo)相比較，二者在文字外觀、文字結(jié)構(gòu)和詞的含義等方面均相同或近似，且二者包裝的產(chǎn)品均為酵母產(chǎn)品，已對相關(guān)的消費者造成混淆和誤認(rèn)，以為二者有某種關(guān)聯(lián)。因此，該使用行為并非是奧琪公司所稱的系其合法使用自己商標(biāo)的行為。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）項的規(guī)定，奧琪公司在其酵母商品包裝上突出使用的“安珥”文字的行為，已侵犯了安琪公司的“安琪”文字注冊商標(biāo)專用權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)，賠償損失的民事責(zé)任。奧琪公司上訴稱其早在1998年9-10月就已使用了“安珥”文字及圖形組合，具有在先權(quán)，并提交了一份證人證言和一份訂貨合同，但根據(jù)《最高人民法院事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條的規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受各方當(dāng)事人的質(zhì)詢，本案中的證人王紅軍并未到庭作證，故其證言不能作為本案的定案依據(jù)。而該訂貨合同是否已履行，奧琪公司并未提交其他相關(guān)證據(jù)加以佐證，該證據(jù)亦不能作為定案的依據(jù)。因此，奧琪公司的該部分上訴理由本院不支持。至于賠償額的問題，奧琪公司上訴稱原審法院酌定賠償8萬元數(shù)額過高，但其未向本院提交相關(guān)證據(jù)以支持其主張，原審法院在無證據(jù)證明奧琪公司獲利和安琪公司損失的情況下，根據(jù)本案的事實，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)酌定8萬元并無不當(dāng)。

　　綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費4982元，由開封奧琪酵母有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年三月四日

　　書 記 員 陳 輝