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寧波
新勞動合同法的兩個缺憾
作者：尹 航發布時間：2008-03-25 09:12:38
新勞動合同法在勞動合同制度的適用范圍、強化書面勞動合同的價值以及無固定期限勞動合同等方面作了進一步的完善和創新，無疑將更有利于保護勞動者的權益。但由于理論準備的不足，加之勞動合同法是在多方利益主體博弈之下而誕生的，難免存在妥協和讓步，也導致該法在立法內容和立法技術上存在缺憾，有待通過法律解釋或修改作進一步的完善。
關于訂立無固定期限勞動合同的條件
勞動合同法第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”
圍繞該款第三項（即上文），有兩個重大問題有待澄清：
第一，本項對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除不能派遣排除其對勞務單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞動派遣單位與被遣勞動者簽訂無固定期限勞務派遣合同并不適宜。另一方面，根據勞動合同法第五十八條第二款單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款”，究竟如何理解上述條款之間的關系，屆時應以相關有權解釋為準。
第二，在與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權。之所以產生此問題，癥結在于本項中“續訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續訂勞動合同”六個字（以及“續訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續訂”前的逗號），就不能排除這樣一種理解，即，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：（1）“連續訂立二次固定期限勞動合同”；（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形”；（3）（雙方同意）續訂勞動合同。換言之，如果用人單位不同意續訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。
其實，上述理解無論從語法上還是從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙方的合意，合同期滿后，任何一方都有續訂與否的選擇權，這種選擇權是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協商一致”呢？目前勞動法學界、實務界主流的意見似乎是，只要沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者在與用人單位連續訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權“決定一切”；即從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。
立法者的意圖如果確實如上分析，則不得不說，勞動合同法第十四條第二款存在重大缺陷，可謂過猶不及，未必能充分發揮保護勞動者的作用，對于可能引發的不良后果，必須充分考量并在以后的法律解釋中予以重視。
關于勞動者單方解除勞動合同
勞動合同法第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”第三十八條第一款主要規定了勞動者因用人單位過錯“可以解除勞動合同”的幾種情形。
對上述兩個條文之間的關系，勞動合同法未予明確；按照通常理解，上述兩個條文應是勞動者單方解除勞動合同的兩種不同情形；勞動者根據第三十七條解除勞動合同需提前三十日或三日（試用期內）通知用人單位，而根據第三十八條第一款解除勞動合同應無須提前通知；否則，就立法技術而言，將第三十八條第一款單列是毫無意義的。遺憾的是，第三十八條第一款并沒有明確勞動者可以“立即”、“隨時”解除勞動合同或“無須提前通知”而解除勞動合同。
此外，第三十八條第一款第五項（“因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效”）存在邏輯問題。一般認為，如果合同無效，則不存在“解除”之說；既然合同需要“解除”，那么該合同原本就是有效的。而且，如果用人單位與勞動者雙方對勞動合同無效有爭議，根據勞動合同法第二十六條第二款，應“由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認”。如經確認勞動合同確屬無效，則無須再由勞動者“解除”；如經確認勞動合同有效，則勞動者無權依據第三十八條第一款第五項行使單方解除權。如果雙方對勞動合同是否無效有爭議而未經勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，那么，首先，勞動者不能依據第三十八條第一款第五項行使單方解除權，因為勞動者本人無權“確認”勞動合同無效；其次，如上所述，勞動合同即使無效也無須“解除”。
可見，就立法技術而言，勞動合同法第三十八條第一款第五項存在瑕疵；同理，第三十九條第五項（用人單位可因勞動合同無效而“解除”合同）亦是如此。
（作者單位：吉林大學法學院）
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