代 理 詞

尊敬的審判長、審判員 ：

湖北普明律師事務(wù)所接受陳××等12人訴××市政建設(shè)集團公司和××市政建設(shè)工程有限公司勞動爭議案原告方的委托，指派我作為原告方的代理人，經(jīng)過詳細了解案情并參加了今天的庭審，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、 被告應(yīng)支付拖欠原告的加班工資

由于被告工作性質(zhì)的原因，原告在其工作幾年內(nèi)，每月都有大量的加班情況，被告只以其內(nèi)定的加班補貼支付，對原告多次索要加班工資，被告均以種種理由拖欠至今。根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條規(guī)定：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金。根據(jù)原告提供的證人證言，已清楚地證明了被告由于工作性質(zhì)的原因，長期存在加班現(xiàn)象。由于原告作為弱勢群體，加班工資的證據(jù)只能提供2007年1～5月，但從1～5月的加班證據(jù)中就能夠看出被告全年的加班情況是非常嚴重的，何況這期間還有春節(jié)和冬季，按照市政工程的工作慣例和天氣、季節(jié)的影響，冬季是一年之中工作量還是相對少的。《 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十三條規(guī)定：用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資：(一)用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之一百五十支付勞動者工資；(二)用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之二百支付勞動者工資；(三)用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之三百支付勞動者工資。同時，《勞動部對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補充規(guī)定》第三條規(guī)定：《規(guī)定》第十五條中所稱“克扣”系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。因此，被告違法按照自定的加班標(biāo)準(zhǔn)支付，是屬于克扣工資。另外按照《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款：用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。以及由用人單位負責(zé)舉證的規(guī)定，被告應(yīng)提供原告沒有加班的證據(jù)，否則就應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

在剛才的法庭調(diào)查中，被告辨稱原告工資沒有訴請的那么多，原告依據(jù)的工資基數(shù)計算偏高，但是被告卻沒有向法庭提供應(yīng)該由被告提交的原告工資證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。第六條：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。同時，被告作為本市的大型企業(yè)，工資財務(wù)管理是非常健全的，在應(yīng)當(dāng)向法庭提交原告工資的情形下拒不提供，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立。

二、被告應(yīng)承擔(dān)其應(yīng)繳納份額的社會保險

被告以勞動合同上約定的社保金額由原告自行繳納為由，聲稱已足額支付補償，這是被告在提供偽證。第一，被告提供的《勞動合同》中，有大量的涂改現(xiàn)象；第二，勞動合同鑒證的印章和時間竟比勞動合同簽訂的時間還早，這些，都證明了勞動合同是虛假的；第三，退一步講，即使《勞動合同》是真實的，但通過該勞動合同，我們可以清楚地看到：原被告雙方的約定是指實行計件工資的情形，而原告12人都不是實行計件工資的，被告也沒有向法庭提供原告是實行計件工資的證據(jù)，并且被告從事修路工作，整個公司都沒有實行計件工資的情形，被告卻拿出的這樣一份約定了社會保險由甲方自行繳納的勞動合同，其虛假性不言而喻；第四，就是在被告提供的該勞動合同第六條第一款也明確規(guī)定：甲方依照全市統(tǒng)一規(guī)定按期（月）為乙方繳納基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險及其它社會保險費用。這與原告所稱750元工資包含社保是自相矛盾的；第五，從原告工資上，也清楚地表明被告每月代扣代繳社會保險等，以上證據(jù)可以充分證明被告與原告簽訂的勞動合同，當(dāng)初是沒有關(guān)于社會保險的約定的，被告與原告規(guī)定的750元工資，根本不包括社會保險。社會保險是被告為了掩蓋未向原告繳納社會保險而后在《勞動合同》上添加的。因此被告應(yīng)補償原告未繳納的社會保險。

同時，根據(jù)《勞動法》第七十二條規(guī)定：用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條規(guī)定：勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。因此用人單位是否應(yīng)當(dāng)繳納社保，應(yīng)當(dāng)繳納何種類型之社保都不是用人單位與勞動者協(xié)商可以約定的，這是法定的義務(wù)，任何用人單位都只能遵照執(zhí)行，而不能擅自更改。因此，即使被告有什么約定，也是違法的，被告理應(yīng)為補交社會保險。

三、被告應(yīng)支付原告違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金

被告于2007年6月28日，在未提前通知原告的情況下，在單位張貼了解除勞務(wù)關(guān)系的通知。因此，原告依據(jù)《勞動法》第二十八條規(guī)定：用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。第九十一條規(guī)定：用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金：(一)克扣或者無故拖欠勞動者工資的；(二)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；(三)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；(四)解除勞動合同后，未依照本法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹Ｒ约啊哆`反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金。第五條：經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金。第十條：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金；而且《湖北省勞動合同規(guī)定》第二十七條第二款也明確規(guī)定：勞動合同期滿，用人單位未通知勞動者終止或續(xù)訂勞動合同，已形成事實勞動關(guān)系的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可再簽訂勞動合同。雙方協(xié)商不一致的，可以解除勞動合同，用人單位按國家規(guī)定支付經(jīng)濟補償金等規(guī)定，被告應(yīng)支付原告違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。被告辨稱因是原告自己向仲裁提出經(jīng)濟補償，視為解除勞動合同的說法是不符合事實，也是沒有任何證據(jù)支持其主張的，而原告向法庭提交的由被告（鐘鑫市政建設(shè)工程有限公司）作出的對原告“解除勞務(wù)關(guān)系的通知”，清楚地證明了2007年6月28日被告以合同到期為由解除合同的情形，因此應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。被告

四、原告的合理主張沒有超過時效期限

被告提出的訴訟時效過期的理由是不成立的。

第一，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）（以下稱解釋二）第一條規(guī)定：人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”：（三）勞動關(guān)系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關(guān)系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。原告向法院提供的證據(jù)，清楚地表明了被告在原告向其追討工資時，被告承諾年底一定兌現(xiàn)解決。因此，不存在訴訟時效過期情況。其次，《解釋二》第十三條規(guī)定：當(dāng)事人能夠證明在申請仲裁期間內(nèi)具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定申請仲裁期間中斷：(二)向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟； (三)對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)。申請仲裁期間中斷的，從對方當(dāng)事人明確拒絕履行義務(wù)，或者有關(guān)部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。原告已分別進行了信訪、仲裁和訴訟，因此仲裁期間重新計算。解釋二第十八條規(guī)定：本解釋自二○○六年十月一日起施行。本解釋施行前有關(guān)司法解釋與本解釋規(guī)定不一致的，以本解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。從解釋二的規(guī)定可以看出：最高法院并沒有采納從“侵害事實發(fā)生之日”以及“當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日”開始計算仲裁申請期限。

第二，按照“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)該由用人單位舉證證明原告提出申訴超過了仲裁申請期限。但本案被告并未向法庭提供任何證據(jù)證明這一點。

第三，按照規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在解除勞動關(guān)系時一次付清拖欠原告的全部工資報酬。勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第9條規(guī)定“勞動關(guān)系雙方依法解除或者終止勞動合同，用人單位應(yīng)在解除或者終止勞動合同時一次付清勞動者的工資”。我們認為所謂“一次付清勞動者的工資”，應(yīng)該包括在合同履行期間用人單位拖欠勞動者的全部工資報酬，而不只是解除勞動關(guān)系前兩個月的工資。本案原告在接到被告辭退的書面通知后60日內(nèi)提起了仲裁，并主張由被告一次性付清加班費和經(jīng)濟補償金等損失，根本沒有超過仲裁申請期限。

第四，我們都知道，工資報酬是勞動者生活的基本來源，是勞動者出賣勞動力換來的血汗錢，屬于法律特殊保護的債權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)獲得的特殊保護。勞動關(guān)系從其形成之日開始，便意味著勞動者要將自己勞動力的支配權(quán)交給用人單位，意味著勞動者將在一定程度上失去人身自由。而勞動者之所以愿意將自己的勞動力交給用人單位支配，犧牲自己的人身自由，其目的是為換取生活所需的經(jīng)濟來源，即工資報酬。也就是說，工資報酬是勞動者出賣勞動力換來的血汗錢，是勞動者一家老小維持生計的經(jīng)濟來源。由于工資債權(quán)涉及到人最基本的人身權(quán)——生存權(quán)，具有強烈的人身屬性，屬于非常特殊的債權(quán)。我們的法律基于保護弱者、保護勞動者、保護生存權(quán)的考慮，對工資債權(quán)給予了特殊的法律保護。我們不能片面的理解，勞動者的工資報酬僅僅保護60天。否則無異于在縱容和保護用人單位非法侵害勞動者的合法權(quán)利。最高人民法院負責(zé)人就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》答記者問中，明確指出長期拖欠工資不能以超過六十曰申請仲裁期限抗辯拒付。

第五，如果把“勞動爭議發(fā)生之日”理解為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日”，那對于用人單位拖欠工資報酬的，勞動者必須在被扣工資后60日內(nèi)提起仲裁；如果勞動者持續(xù)在單位工作并被拖欠工資報酬，那么勞動者就必須每隔兩個月提起一次仲裁。這顯然是一種極其荒謬的理解！如果這樣理解和適用勞動法，那么用人單位只要拖欠工資報酬超過60天，拖欠得越久他獲得利益也越多，而違法成本也就越小。就象本案的原告以及其他在該單位工作的職工長期被迫加班而沒有得到國家規(guī)定的加班費那樣，他們在被告單位工作得越久，那被告非法占有勞動者的加班費就越多。如果勞動者的這些權(quán)利不給予保護，或者不制裁用人單位的這種違法行為的話，這就意味著勞動者所付出的勞動和犧牲的人身自由沒有得到應(yīng)有的回報。無償?shù)卣加兴说膭趧樱鋵嵕褪菍λ巳松頇?quán)利的侵害，是對他人的奴役。這是任何一個保護人權(quán)、提倡法治的社會所不允許的。否則，將使更多用人單位視勞動者的合法權(quán)利于不顧，將導(dǎo)致更多悲慘動人的惡性討薪事件的發(fā)生。

第六，本案被告拖欠加班費是持續(xù)侵權(quán)行為，根據(jù)有關(guān)民事訴訟時效的規(guī)定，持續(xù)侵權(quán)行為的訴訟時效應(yīng)從行為終了之日開始計算。本案中被告自原告開始到被告單位工作起，不間斷地違法要求原告加班，并拖欠加班費，直到原告被辭退時止才得以停止，這應(yīng)該屬于持續(xù)的侵權(quán)行為，原告提起仲裁和訴訟并沒有超過時效。

最后，至于被告提出訴訟時效因主體不適格而過期的答辯，代理人認為，原告在時效期內(nèi)進行了仲裁，但勞動仲裁委員會疏于對被訴主體資格的審查，其錯誤不能由作為原告的勞動者來買單。其次，《民法通則》第一百四十條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。對時效中斷的是由，應(yīng)當(dāng)從最符合立法精神，最有利于保護權(quán)利人、最適合我國國情的角度把握和運用，只要有證據(jù)證明勞動者主張過權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)認定訴訟時效中斷，以維護勞動者的合法權(quán)益。這也是《勞動法》為保護勞動者合法權(quán)益的立法目的之一，是符合法理的。同時，為了維護自己的合法權(quán)益，原告不斷向信訪部門等多個部門進行了權(quán)利救濟，按照《解釋二》的規(guī)定，同樣存在中斷情形，因此原告的主張沒有超過期限。

綜上所述，代理人認為，被告應(yīng)支付拖欠原告的加班工資，承擔(dān)其應(yīng)繳納份額的社會保險，同時應(yīng)支付原告違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，原告的合理主張沒有超過時效期限，本代理人在此請求法庭以公正的判決，讓那些置勞動者合法權(quán)利于不顧，不把法律放在眼里，隨意讓勞動者加班，隨意克扣拖欠工資報酬的用人單位清楚地知道侵害勞動者的合法權(quán)利是要受到法律的制裁的，是要付出代價的！

以上代理意見供合議庭參考。