民事訴訟的舉證責任與司法裁量

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內容提要：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》

比較全面系統的規定了民事訴訟中當事人舉證與法院司法裁量的有關問題。該《證據規定》雖然已經實行幾年了，但是在實踐中，舉證責任的適用與司法裁量權的運用常常發生錯誤。本文試圖通過對舉證責任與司法裁量的厘析，分析最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任及司法裁量觀念的改進。

主題詞：舉證責任、司法裁量

自2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）比較全面系統的規定了民事訴訟中當事人舉證與司法裁量的有關問題。證據制度是訴訟制度的核心，證據制度的完善將會有力的推進訴訟制度的完善。舉證責任與司法裁量是證據制度中的兩個關鍵問題。正確處理舉證責任與司法裁量之間的關系，具有重大的理論和實踐意義。

對當事人而言，據哪些方面的證據，舉什么樣的證據，怎樣舉證，才能獲得一份對自己有利的裁判結果；對法官而言，怎樣根據案件中的證據及有關的法律規定，對當事人的訴訟請求作出法律上的結論。上述問題是一個具體訴訟整個過程的目的和指導方向。《證據規定》明確地回答了上述問題，確立了以當事人舉證為主，法院調查收集證據為輔的證據提出模式。《證據規定》將舉證責任的概念，從傳統的“提供證據責任”轉化為了實質意義上的“舉證責任”。

因受傳統證據理論的影響，很多律師與法官在辦理民事案件中，對舉證責任的理解仍停留在“提供證據責任”的層面上。《民事訴訟法》僅概括性的規定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，至于提供什么樣的證據才算當事人完成了舉證責任，《民事訴訟法》未規定一個明確具體的證明標準，致使當事人的舉證責任與法官的自由裁量權之間未劃分出一個具體的界限。《證據規定》明確提出了民事訴訟“高度蓋然性”的證明標準。

本文試圖通過對舉證責任與司法裁量的厘析，分析《證據規定》對舉證責任及司法裁量觀念的改進，以期得到法學界同仁的指導與幫助。

一、舉證責任的概念。

《民事訴訟法》第六十四條規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，是我國民事訴訟制度關于舉證責任分配的基本原則。這一規定過于原則，實踐中不易操作，不能完全解決舉證責任分配的問題。《證據規定》第二條首先對《民事訴訟法》的舉證責任原則予以細化：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”第五條、第六條規定了合同糾紛案件和勞動爭議案件中特殊事實的舉證責任。最高人民法院《關于適用

根據上述規定，本文認為，舉證責任是指法律要件事實處于真偽不明的狀態時，對該要件實事負有證實義務的當事人依法應當承擔不利裁判結果的法律后果。

“提供證據責任”與“舉證責任”兩個概念的意義并不完全相同，提供證據責任是一個行為意義上的概念，而舉證責任這一概念更注重結果上的意義。提供證據責任與舉證責任在具體案件的審理過程中，發生作用的領域和階段是不同的，兩者在時間上以法官自由心證終結為界。提供證據責任，在法官自由心證的形成階段存在并發揮作用：而舉證責任在法官自由心證形成以后心證仍處于不明狀態時才發生作用。

二、舉證責任的適用與司法裁量權的運用。

從舉證責任的概念可知，裁判所依據的事實處于真偽不明狀態是舉證責任適用的必要條件。哪么，什么樣的情況才算真偽不明呢？本文認為，真偽不明狀態是指能夠證明案件事實真相的措施都已經采用過了，爭議事實仍然不清楚的情形。根據德國學者漢斯·普維庭的觀點，“真偽不明”有以下五個構成要件：1、原告提出了實質性的主張；2、被告提出了實質性的反主張；3、根據當事人自認的、不爭議的以及明顯的事實都不能滿足對爭議事實的證明需要；4、用盡程序上許可的所有的證明手段，法官仍不能獲得心證；5、口頭辯論已經結束。因此，窮盡一切證明手段和法官心證用盡是舉證責任的適用前提，在時間點上直觀地體現為法庭辯論已經結束。在司法實踐中，如果不能準確把握舉證責任的概念及舉證責任的適用條件，就會導致司法裁量的錯誤。

例：甲用刀將乙砍傷，經法醫鑒定為輕微傷，乙因此住院十五天，花去醫療費三千元，因誤工減少收入八百元。乙訴至法院，請求甲賠償。甲提出自己用刀砍乙給乙造成的傷口沒有乙在醫院治療的傷口長。法院不應因為乙無法證明在受甲用刀砍之后未受過其他傷害，而認為乙未完成舉證義務，就判乙敗訴。因為甲反駁乙的訴訟請求所依據的事實：乙在受甲刀砍之后還受過其他傷害。對該要件實事應由甲承擔舉證責任。根據《證據規定》第九條第（三）項規定的日常生活經驗法則結合本案不爭議的以及明顯的事實，法官應當得出一個心證，即乙住院治療的傷就是甲用刀砍所致。乙在客觀上也不可能提供準確的證據證明在乙受甲刀砍當時，這一刀造成的刀口十分精確的長度。《證據規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這一條規定了法官對舉證責任分配的司法裁量權。司法裁量權是一種職權，法官在進行案件審判時必須行使，不行使就是失職，就是違法行為。法官不是機器，而是有法律知識、有思維的人，應當根據法律的規定，憑借科學的思維對案件事實作出判斷；不應當機械地認為：案件事實的每一個細微環節的細小部分都必需有確實充分的證據加以證明，否則就是事實不清，就是證據不足以證明當事人的事實主張。在證明某一事實的證據無法達到確實充分的程度時如何處理，民事訴訟的證明標準與刑事訴訟的證明標準是有差異的。法官不能拒絕裁判。在民事訴訟證據無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只有按照“高度蓋然性”的證明標準進行判斷。《證據規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”本案中，法官僅以乙不能拿出確實充分的證據證明甲用刀砍乙造成的傷口的長度與乙住院治療的傷口的長度完全相等就判乙敗訴，本文認為是不妥的。

三、舉證責任的分配與司法裁量。

關于舉證責任分配的學說，大體可分兩類，一類是特征事實分類說，另一類是法律要件分類說。目前，法律要件分類說已成為大陸法系的通說，德國著名民事訴訟法學家羅森貝克說：“我們的原則在一定程度上將對證明責任分配的爭論，從具體訴訟的主觀主義的考察方法上轉移到實體法的客觀領域，從法律爭議的充滿斗爭的競技場所轉移到法律秩序的純潔的天地。”日本學者將羅森貝克所倡導的舉證責任分配規范說統稱為“法律要件分類說”。具體內容是：作為法律規范發生效力的要件實事共分為三類——權利發生要件事實、權利障礙要件實事和權利消滅要件實事。權利主張者對權力根據的要件實事承擔舉證責任；對權力有爭議的當事人對權利障礙要件實事和權利消滅要件實事承擔舉證責任。《證據規定》借鑒其他國家的有益經驗，依據法律要件分類說，在第二條第一款完善了舉證責任分配的原則。《證據規定》第二條、第五條、第六條根據《民事訴訟法》第六十四條的規定，確立了關于舉證責任分配的一般原則。《證據規定》第四條及最高人民法院《關于適用

民事訴訟中舉證責任的分配是一個非常復雜的問題，實踐中，在法律沒有具體規定，依司法解釋亦無法確定舉證責任的承擔時，人民法院應當按照《證據規定》第七條規定的公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

民事訴訟舉證責任的分配與司法裁量權的運用，是一個極其重要的實踐問題，我們應當在司法實踐中勇于探索，使之不斷科學、公正。

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