[案情概況]某外國企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱甲方），曾于2001年5月28日與國內(nèi)某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱乙方）簽訂了《XX公司出讓合同書》，合同約定：甲方出資購買乙方已經(jīng)休產(chǎn)的工廠全部資產(chǎn)（包括廠房等建筑物）；同年5月30日，甲方又與乙方所屬的村委會(huì)簽訂了《土地租賃合同書》，合同約定，甲方承租該村的土地（即工廠廠區(qū)面積，性質(zhì)為集體工業(yè)用地，使用者已由工廠變更登記為該村民委員會(huì)），每年向村委會(huì)支付一定租金。合同簽定后，甲方依照合同履約，投資款和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)啟動(dòng)資金均如期到位。然而，乙方卻遲遲沒有辦理所售廠房的產(chǎn)權(quán)過戶，在甲方的多次催促下，才于2003年2月告知因沒有相關(guān)的“土地證”無法辦理“房產(chǎn)證”。甲方投資新設(shè)的外資企業(yè)由于對(duì)房屋不享有所有權(quán)而不能向銀行申請(qǐng)抵押貸款，致使?fàn)I運(yùn)資金無法到位，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)停滯，前期投入的大批運(yùn)作資金也無法回收，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，也極大挫傷了投資者的投資熱情。

[簡(jiǎn)要分析] 企業(yè)并購?fù)鶗?huì)涉及到房屋等不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。”由于在我國《憲法》承認(rèn)農(nóng)民集體土地所有權(quán)與國有土地所有權(quán)并存的今天，國有土地、集體土地仍因不同的“出身”一直影響著各自主體產(chǎn)權(quán)的地位，根據(jù)法律規(guī)定，集體土地使用權(quán)如要轉(zhuǎn)移用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，須經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。而本案中的集體土地使用權(quán)是直接在村委會(huì)與外方之間流轉(zhuǎn)，因此，本案原本是買賣房屋引起的糾紛，實(shí)質(zhì)上首要解決的是集體土地使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)的問題。集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在當(dāng)前并不鮮見，但由此帶來的法律問題和風(fēng)險(xiǎn)值得投資者提起高度重視并引以為鑒。筆者擬借本文略作淺析。

一、農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能

我國集體土地包括兩類: 一類是農(nóng)用地，包括耕地和其他用地以及可用于農(nóng)業(yè)開發(fā)的“四荒”土地；一類是建設(shè)用地，主要有三種類型：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)用地；二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)施和社會(huì)公益事業(yè)使用的集體土地，三是村民建住宅使用的集體土地。簡(jiǎn)言之就是獲取批準(zhǔn)土地所有權(quán)與使用權(quán)“兩權(quán)不變”的集體非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地。

我國農(nóng)民集體土地使用權(quán)是集體土地所有權(quán)派生出來的一種用益物權(quán)，根據(jù)《民法通則》第七十一條：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”由于在我國，農(nóng)民集體所有的土地一般只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或農(nóng)民宅基地和興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等與集體密切相關(guān)的建設(shè)中，而不得用于能夠產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)效益的如房地產(chǎn)開發(fā)等商業(yè)項(xiàng)目，從而使集體土地的所有權(quán)能呈現(xiàn)出不完整性和不充分性：在收益性權(quán)能方面，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中所得收益的一部分，本應(yīng)是國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資帶來的，如允許任意流轉(zhuǎn)，國家應(yīng)得的收益就不會(huì)得到充分保障。基于這點(diǎn)考慮，現(xiàn)行法律明文禁止將集體土地以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租等有償方式進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，從而使集體土地的收益權(quán)受到了限制；在處分權(quán)能方面，由于國家的宏觀調(diào)控，農(nóng)民集體土地處分權(quán)不可能是隨意的，所受到法律的限制自然也是最多的。

二、農(nóng)民集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

（一）集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定

集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國土地管理法》第六十三條：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”

實(shí)際工作中，人們往往容易產(chǎn)生如下誤解：1、對(duì)集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)行為全面否定；2、購買集體土地上的建筑物涉及土地轉(zhuǎn)移的，法律禁止出讓但不禁止出租；3、認(rèn)為因企業(yè)破產(chǎn)、兼并致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的情形，可以在集體土地權(quán)利人和受讓人之間直接發(fā)生流轉(zhuǎn)行為。以上觀點(diǎn)均是片面理解法律條文所致，筆者認(rèn)為，在深刻領(lǐng)會(huì)立法宗旨并結(jié)合上下文整體加以分析的前提下，可作如下理解：其一、本規(guī)定中“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)”應(yīng)包括集體建設(shè)用地和農(nóng)業(yè)用地，其中農(nóng)業(yè)用地從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的流轉(zhuǎn)是被明文禁止的；其二、對(duì)于集體土地，包括集體建設(shè)用地和農(nóng)業(yè)用地，在不改變?cè)杏猛镜那疤嵯拢梢砸婪ㄟM(jìn)行轉(zhuǎn)讓；其三、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)包括出讓、轉(zhuǎn)讓、出租三種行為，因此集體土地使用權(quán)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的出租行為和出讓、轉(zhuǎn)讓行為同樣被法律所禁止；其四、合法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)，因破產(chǎn)、兼并等原因允許依法發(fā)生流轉(zhuǎn)。

（二）集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀

在當(dāng)前各地農(nóng)民集體土地的流轉(zhuǎn)中，不僅有非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，也存在不少農(nóng)業(yè)用地的流轉(zhuǎn)，特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和城郊結(jié)合部地帶，集體土地私下流轉(zhuǎn)尤為活躍，這與現(xiàn)行法律的規(guī)定產(chǎn)生了極大沖突。究其成因，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：一是由于集體土地所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能的不完整和主體地位的不平等，在某種程度上使農(nóng)民集體土地產(chǎn)權(quán)主體資格并未在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中得以充分的體現(xiàn)，農(nóng)民集體自然不會(huì)滿足于目前的狀況，想方設(shè)法通過各種途徑，無論是合法的還是非法的，將集體土地使用權(quán)推向流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，從實(shí)踐上享有真正的集體土地產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)益；二是由于流轉(zhuǎn)有著增值的高額收益，土地所有者或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，在利益機(jī)制的驅(qū)使下，以各種形式參與集體建設(shè)用地在隱形市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，通過聯(lián)營(yíng)、股份制、出售、出租等各種方式私下轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)。顯然，這就是我國存在大量集體土地使用權(quán)違法轉(zhuǎn)讓的最主要原因；三是就受讓方而言，價(jià)格低廉、程序簡(jiǎn)便等因素使集體土地彰顯出巨大誘惑力，以致投資者雖參與其中，卻深受其害。

那些未經(jīng)批準(zhǔn)直接將耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，或未經(jīng)批準(zhǔn)將建設(shè)用地直接進(jìn)入市場(chǎng)的集體土地，多為隱形市場(chǎng)交易，其交易行為扭曲，基本處于無序的流轉(zhuǎn)狀態(tài)。這種活躍的隱形市場(chǎng)其危害性不言而喻：不僅違反了國家的法律法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害國家和集體的利益，而且削弱了政府對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控能力，最終導(dǎo)致土地市場(chǎng)的正常秩序遭受嚴(yán)重沖擊，致使土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清、土地利用混亂、交易不安全，給農(nóng)村的穩(wěn)定帶來了隱患。因此，對(duì)于投資者來說，購買集體土地上的房屋，土地使用是否合法是關(guān)鍵，否則在偏離法律監(jiān)督的軌道后，將驟增投資風(fēng)險(xiǎn)。

（三）集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法途徑

《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地……”

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第八條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。”

可見，投資者辦企業(yè)要使用土地，只能使用國有土地，而對(duì)于集體土地的使用，只有兩種合法形式：

第一、根據(jù)《土地管理法》第六十條規(guī)定，法律允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地在依法審批的前提下，與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同興辦企業(yè)，使入股、聯(lián)營(yíng)企業(yè)獲得集體土地使用權(quán)，此情形土地所有權(quán)主體毋須發(fā)生改變；

第二、還有就是因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形而使土地使用權(quán)依法發(fā)生的轉(zhuǎn)移。但法律對(duì)這類集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)條件、用途、權(quán)益缺乏明確規(guī)定。國家土地管理局曾給浙江省土地管理局有一份批復(fù)[國土批(1997)110號(hào)]，可以有助于我們理解：“……外商投資企業(yè)不得直接取得集體土地使用權(quán)。中外合資企業(yè)通過兼并的方式欲取得被兼并企業(yè)占用的集體土地，必須依法將該集體土地征為國有后，方可以出讓或租賃等方式向中外合資企業(yè)提供國有土地使用權(quán)。”因此，筆者認(rèn)為，即使法律允許的這部分因企業(yè)兼并、破產(chǎn)而流轉(zhuǎn)的土地，仍然要依法辦理相關(guān)手續(xù)，即先依法征為國有以后，方可轉(zhuǎn)讓。

從以上分析可看出，企業(yè)需要用地，只有國家才是土地的合法出讓方，其他任何主體均不能成為土地轉(zhuǎn)讓的簽約方。同時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，在集體土地所有權(quán)與國有土地所有權(quán)之間，土地只能通過征收或征用的形式由集體流入國家，因此，集體土地資產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)只能通過征為國有而沒有別的途徑。

另外，需要在此說明的是，在現(xiàn)行的征地制度中，用地者必須要支付一定的地價(jià)：第一部分為用地單位所要支付的被征地農(nóng)民及集體經(jīng)濟(jì)組織的土地補(bǔ)償、安置等費(fèi)用；第二部分為上繳國家的各項(xiàng)稅、費(fèi)；第三部分為交地方政府的土地出讓金及各項(xiàng)配套費(fèi)用。從理論上說，土地征用，是所有權(quán)的變動(dòng)，即由集體的所有權(quán)轉(zhuǎn)為國家的所有權(quán)，征用行為是一種國家行為，農(nóng)民的安置補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)由所有權(quán)受讓方即國家支付，但在實(shí)際操作中，由于用地方是土地的受益者，這筆費(fèi)用按照慣例是由用地方來支付的，國家在得到用地者支付的土地稅、費(fèi)后，對(duì)土地?fù)碛辛擞谰眯缘乃袡?quán)，而用地方取得的是一定年限的土地使用權(quán)。因此，投資者在購買集體土地上的建筑物時(shí)，應(yīng)將以上費(fèi)用計(jì)入成本，否則將可能導(dǎo)致得不償失的后果。

三、集體土地非法流轉(zhuǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）集體土地非法流轉(zhuǎn)的表現(xiàn)形式

集體土地非法流轉(zhuǎn)有以下幾種表現(xiàn)形式：一是將農(nóng)民集體的土地使用權(quán)出讓給單位或個(gè)人進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)；二是將農(nóng)民集體的土地使用權(quán)有償或無償?shù)?strong>轉(zhuǎn)讓給單位和個(gè)人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)；三是將農(nóng)民集體的土地使用權(quán)出租給單位和個(gè)人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

（二）集體土地非法流轉(zhuǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)一：集體土地非法流轉(zhuǎn)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

《中華人民共和國土地管理法》第八十一條規(guī)定：“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。”

同時(shí)，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定和精神，對(duì)于集體土地非法流轉(zhuǎn)的糾紛，可分別不同情況進(jìn)行處理：1.非法轉(zhuǎn)讓的土地上尚無建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效；2.有一定投資建設(shè)，但合同無法繼續(xù)履行的，原則上也作無效處理，但投資損失可由雙方共同承擔(dān)；3.已投資基本建成房屋的，在確認(rèn)不違反建設(shè)規(guī)劃，政府同意補(bǔ)辦征用、出讓等有關(guān)合法手續(xù)，補(bǔ)交出讓地價(jià)的前提下，合同可繼續(xù)履行。

風(fēng)險(xiǎn)二：可能導(dǎo)致一房賣二主的后果。

投資者投入了資金卻沒有獲得到標(biāo)的所有權(quán)，如果出賣人將土地和房屋再次出賣給善意第三人，并依法辦理了土地征用和房屋過戶手續(xù)，那么，法律保護(hù)善意第三人的合法利益，而投資者遭受的損失將是不可估量的。

風(fēng)險(xiǎn)三：因土地使用違法而使企業(yè)的發(fā)展失去了法律的保駕護(hù)航，若由此引發(fā)的糾紛很難從法律上獲得有力支持。

[結(jié)束語]根據(jù)上文分析，本案中，雙方簽定的《土地租賃合同》因違反法律而歸屬無效。對(duì)此案關(guān)于買賣房屋的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為可通過以下兩種方式解決：（1）由村委會(huì)依法報(bào)經(jīng)審批后，以土地使用權(quán)入股與甲方共同成立企業(yè)；（2）通過使土地使用合法化最終解決房產(chǎn)證的問題。具體程序如下：由國土規(guī)劃部門向村集體征用該幅土地，支付征地補(bǔ)償費(fèi)，再由國土規(guī)劃部門與甲方簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，由甲方支付出讓金和負(fù)擔(dān)上述征地補(bǔ)償費(fèi)，并憑依法取得的《國有土地使用證》到房屋管理局辦理《房屋產(chǎn)權(quán)證》。

外商來華并購瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，對(duì)于當(dāng)?shù)卣⑵髽I(yè)、外商來說都將是三贏的契機(jī)。2003年4月12日頒布實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對(duì)外商并購境內(nèi)企業(yè)的行為進(jìn)行了規(guī)范，其中也明確規(guī)定如涉及土地的，其使用權(quán)的合法性是并購的前提。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制的經(jīng)濟(jì)，企業(yè)要想從中勝出，只有熟知“游戲規(guī)則”即“法制規(guī)則”，否則正如本文中的外商所受到的深刻教訓(xùn)，由于盲目投資，不僅提高了預(yù)期的投資成本，而且貽誤了贏得市場(chǎng)的大好商機(jī)，白白葬送了自己的合法權(quán)益。因此，筆者提醒那些在商場(chǎng)運(yùn)籌帷幄的投資者，在涉及房屋或土地的轉(zhuǎn)讓時(shí)，一定要謹(jǐn)慎并堅(jiān)持“游戲規(guī)則”，警惕落入購買集體土地上房屋的陷井。

（作者：黃茜）