貪污罪 一、概念及其構(gòu)成 ? ?貪污罪，是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。 ? ?(一) 客體要件 ? ?本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。既侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，又侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的正常活動(dòng)以及職務(wù)的廉潔性，但主要是侵犯了職務(wù)的廉潔性。在國(guó)有公司、企業(yè)中，具有國(guó)家工作人員身份的人，侵吞本公司、企業(yè)的財(cái)物，當(dāng)然屬于信犯了公共財(cái)物的所有權(quán)。在中外合資和中外合作企業(yè)、股份制公司、企業(yè)中，中方和國(guó)有資產(chǎn)大都占控股地位或主導(dǎo)地位，其財(cái)產(chǎn)仍可視為公共財(cái)產(chǎn)，即使不占主導(dǎo)地位和控股地位，其中一部分財(cái)產(chǎn)仍屬公共財(cái)產(chǎn)，因此，具有國(guó)家工作人員身份的人，利用職務(wù)的便利，侵吞上述公司、企業(yè)的財(cái)物，仍屬于侵犯公共財(cái)杉的所有權(quán)。 ? ?本罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物，其中，當(dāng)然的國(guó)家工作人員而為的貪污罪的對(duì)象，是公共財(cái)物;擬定的國(guó)家工作人員中的受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，是公共（國(guó)有）財(cái)物;在國(guó)有單位從事公務(wù)的人員而為的貪污罪的對(duì)象是國(guó)有財(cái)產(chǎn); 受國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，是國(guó)有或非國(guó)有單位財(cái)物;勾結(jié)、伙同國(guó)家工作人員或受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，既可以是公共財(cái)物，也可以是國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因此，一般來(lái)說(shuō)，貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物。所以，作為貪污罪客體物質(zhì)表現(xiàn)白對(duì)象有:一是公共財(cái)物;二是國(guó)有財(cái)物;三是非國(guó)有單位的財(cái)物。 ? ? 根據(jù)本法第91條規(guī)定，公共財(cái)物分為兩類:其一，當(dāng)然的公共財(cái)物。包括:國(guó)有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。其中，國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體所擁有的財(cái)產(chǎn);勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，是指集體經(jīng)營(yíng)組織所擁有的所有權(quán)屬于該組織全體成員共同所有的財(cái)產(chǎn);扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，是指通過(guò)捐助或?qū)ｍ?xiàng)基金手段募集的用于扶貧或其他公益事業(yè)的慈善性質(zhì)的款物；其二，擬定的公共財(cái)物，即國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。其中，根據(jù)本法第92條的規(guī)定，私人財(cái)產(chǎn)包括:公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料;依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料;個(gè)體戶和私營(yíng)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn);依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。擬定的公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)雖然實(shí)際上屬于公民個(gè)人，但是由于它們處于國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中，對(duì)其應(yīng)以公共財(cái)產(chǎn)論。 ? ?另外，依本法第171條第2款的規(guī)定，非國(guó)有單位的財(cái)物，是指非國(guó)有公司、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體所有的財(cái)物。 ? ?(二)客觀要件 ? ?本罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。這是貪污罪區(qū)別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的重要特征。 ? ?所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是因工作關(guān)系或主體身份所帶來(lái)的某些方便條件，如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些機(jī)關(guān)、單位的方便等。所謂主管，是指具有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，例如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等具有的一定范圍內(nèi)支配企業(yè)內(nèi)部公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)力;所謂經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限;所渭管理是指具有監(jiān)守或保管公共財(cái)物的職權(quán)，例如會(huì)計(jì)員、出納員、保管員等具有監(jiān)守和保管公共財(cái)物的職權(quán)。行為人如果利用職務(wù)上主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利，而攫取公共財(cái)物的，就可構(gòu)成貪污罪。 ? ?貪污手段多種多樣，但歸納起來(lái)不外乎是采取侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物。 ? ?侵吞財(cái)物，是指行為人將自已管理或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸自己或他人所有的行為。概括起來(lái)侵吞的方法主要有三種:一是將自己管理或經(jīng)手的公共財(cái)物加以隱匿、扣留，應(yīng)上交的不上交，應(yīng)支付的不支付，應(yīng)入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)賣或擅自贈(zèng)送他人；三是將追繳的贓款贓物或罰沒(méi)款物私自用掉或非法據(jù)為私有。 ? ?竊取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財(cái)物非法占有的行為，也就是通常所說(shuō)的監(jiān)守自盜。如果出納員僅是利用對(duì)本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他出納員經(jīng)管的財(cái)物，則構(gòu)成盜竊罪。 ? ?騙取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。例如出差人員用涂改或偽造單據(jù)的方法虛報(bào)或謊報(bào)支出冒領(lǐng)公款，工程負(fù)責(zé)人多報(bào)工時(shí)或偽造工資表冒領(lǐng)工資，收購(gòu)人員謊報(bào)收購(gòu)物資等級(jí)從中騙取公款等。 ? ?其他方法，是指除了侵吞、盜竊、騙取之外，其他非法占有公共財(cái)物的方法。主要有以下幾種方法: ? ?(1)內(nèi)外勾結(jié)，迂回貪污。即國(guó)家工作人中利用職務(wù)上的便利，內(nèi)外勾結(jié)，將自己管理、經(jīng)營(yíng)的公共(國(guó)有)財(cái)物以合法形式，轉(zhuǎn)給與其勾結(jié)的外部人員，然后再迂回取回，據(jù)為己有。 ? ?(2)公款私存、私貸坐吃利息。 ? ?(3)利用回扣非法占有公款。即行為人在為本單位購(gòu)買貨物時(shí)，將賣方以購(gòu)貨款中抽出一部分作為回扣的款項(xiàng)占為己有的行為。 ? ?(4)利用合同非法占有公款。即行為人在為本單位購(gòu)買貨物、推銷產(chǎn)品等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，在與他人簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，雙方惡意串通，提高合同標(biāo)的價(jià)格，然后將抬高的差價(jià)私分等。 ? ?(5)間接貪污。如國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，使用單位雇請(qǐng)的工人為自己干活等。 ? ?(6)占有應(yīng)交單位的勞務(wù)收入。 ? ?(7)利用新技術(shù)手段進(jìn)行貪污。即行為人利用職務(wù)便利，運(yùn)用新的科技手段進(jìn)行貪污的行為。主要有:銀行工作人員利用微機(jī)侵吞公款、套取利息，證券從業(yè)人員利用技術(shù)手段侵吞股金、紅利等。 ? ?(三)主體要件 ? ?本罪的主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員。根據(jù)本法第93條的規(guī)定，所謂國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。此外，根據(jù)本條第2款的規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，也可以成為本罪的主體。不具有上述特殊身份的一般公民與上述人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。 ? ?這里所謂公務(wù)，是指依照法律所進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)。它包括三個(gè)要素:一是管理性，即公務(wù)是對(duì)國(guó)家、社會(huì)或集體事務(wù)的管理活動(dòng);二是職能性，即公務(wù)是行為人代表國(guó)家各種職能機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的職能部門進(jìn)行的管理活動(dòng);三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。這里的依法，既包括依照法律的規(guī)定，也包括依照行政命令，還包括受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的委托等。 ? ?總之，行為人在具有依法從事公務(wù)的前提下，在與其職務(wù)身份相對(duì)應(yīng)的單位履行職責(zé)時(shí)，才有成為貪污罪主體的可能，而無(wú)論其是屬于當(dāng)然的國(guó)家工作人員還是屬于擬定的國(guó)家工作人員。此外，據(jù)本條第3款規(guī)定，勾結(jié)、伙同國(guó)家工作人員貪污的，以貪污共犯論處。 ? ?(四) 主觀要件 ? ?本罪在主觀方面必須出自直接故意，并具有非法占有公共財(cái)物的目的。過(guò)失不構(gòu)成本罪。其故意的具體內(nèi)容表現(xiàn)為行為人明知自己利用職務(wù)之便所實(shí)施的行為會(huì)發(fā)生非法占有公共(國(guó)有)財(cái)放或非國(guó)有單位財(cái)物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。犯罪的目的，是非法占有公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物。而非法占有公共 (國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的目的，既可以是行為人企圖將公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物永久地占為己有，也可以是行為人希望將公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物非法獲取后轉(zhuǎn)送他人。另外，貪污罪不以特定的犯罪動(dòng)機(jī)為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實(shí)施了利用職務(wù)之便非法占有公共（國(guó)有）財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的行為，無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)，均可構(gòu)成貪污罪。 ? ?以上四個(gè)要件必須同時(shí)具備，才有可能構(gòu)成貪污罪。如果貪污數(shù)額較小，情節(jié)輕微的，一般也不以貪污罪論處，而給以黨紀(jì)、政紀(jì)處分。根據(jù)本法第383條之規(guī)定，貪污公共財(cái)物數(shù)額不滿5千元，但情節(jié)較重，而且符合上述四個(gè)要件，構(gòu)成貪污罪。 ? ?二、認(rèn)定 ? ?(一)區(qū)分本罪與非罪的界限 ? ?貪污罪作為一般貪污行為的特殊形式，除具有一般貪污違法行為的共性外，還具有自身的特性。構(gòu)成貪污罪的貪污行為，還具有貪污數(shù)額和情節(jié)上的要求。因此，認(rèn)定貪污罪與一般貪污違法行為時(shí)，應(yīng)把握以下方面: ? ?1、要看行為人貪污的數(shù)額是否達(dá)到5干元。其中，貪污的數(shù)額按累計(jì)方法計(jì)算。對(duì)于行為人貪污的數(shù)額達(dá)到5千元的，無(wú)論其情節(jié)如何，均構(gòu)成貪污罪;而對(duì)于貪污的數(shù)額尚未達(dá)到5千元的，一般應(yīng)視為一般貪污違法行為， ? ?2、要看行為人的貪污情節(jié)。其中，貪污情節(jié)主要針對(duì)貪污數(shù)額不滿5千元的貪污行為。如果貪污數(shù)額不滿5千元，貪污情節(jié)較輕時(shí)，對(duì)該貪污行為就應(yīng)認(rèn)定為一般貪污違法行為;如果貪污數(shù)額不滿5千元，但貪污情節(jié)較重時(shí)，對(duì)該貪污行為就應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。其中，貪污情節(jié)是否屬于較重或較輕范圍，一般應(yīng)從以下方面進(jìn)行綜合分析、界定:一看行為人的一貫表現(xiàn);二看行為人貪污行為的動(dòng)機(jī)和目的;三看行為人所貪污的公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的性質(zhì)、用途;四看行為人貪污的手段;五看貪污行為所造成的后果;六看行為人的悔罪表現(xiàn)。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(試行)的規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額不滿5千元，但具有貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒(méi)款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的。 ? ?(二)貪污罪既遂和未遂的認(rèn)定 ? ?所謂貪污罪的既遂，是指行為人所故意實(shí)施的非法占有公共（國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物行為，已具備了貪污罪構(gòu)成的全部要件，同時(shí)產(chǎn)生了危害結(jié)果。因此，認(rèn)定貪污罪既遂與否，應(yīng)把握以下兩點(diǎn): ? ?1、看行為人的貪污行為，是否符合貪污罪構(gòu)成要件的特征。其中，衡量非法占有的標(biāo)準(zhǔn)，是行為人是否實(shí)際已非法占有了公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位的財(cái)物。如果已實(shí)際非法占有了，即視為既遂。 ? ?2、看行為人的貪污行為，是否造成了客觀的危害結(jié)果。其中，衡量造成了客觀危害結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn):一是貪污數(shù)額實(shí)際上已達(dá)到5千元; 二是貪污數(shù)額雖然實(shí)際上尚未達(dá)到5千元，但客觀上存在貪污情節(jié)較重的事實(shí)。 ? ?對(duì)于符合上述兩方面的貪污行為，就可以認(rèn)定為貪污罪既遂。 ? ?所謂貪污罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行貪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:（1）行為人已著手實(shí)施貪污行為;（2）行為人還沒(méi)有取得對(duì)公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)或所有權(quán);（3）沒(méi)有取得對(duì)公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物實(shí)際控制權(quán)的原因，是由于行為人意志以外的原因。 ? ?因此，正確認(rèn)定貪污罪未遂時(shí)，除掌握其特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下問(wèn)題: ? ?1、認(rèn)定行為人還沒(méi)有取得對(duì)公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)或所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，是看公共(國(guó)有)財(cái)物是否已經(jīng)被行為人非法占有或者已經(jīng)被行為人非法取得。也就是說(shuō)，行為人是否實(shí)現(xiàn)了其貪污犯罪的故意內(nèi)容或達(dá)到了其主觀上的預(yù)期希望或形成了客觀行為與主觀故意的相互一致。 ? ? 2、對(duì)于一般的貪污未遂行為，如果屬于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的或具備其他免予刑事處罰條件的處。一般不以貪污罪論 ? ? 3、對(duì)于符合下列情形的貪污未遂行為，仍應(yīng)以貪污罪論處， ? ?(1)貪污數(shù)額巨大: ? ?(2)為首組織策劃共同貪污的; ? ?(3)毀滅罪證逃避偵查的; ? ?(4)為掩蓋貪污罪行，而嫁禍于人的; ? ?(5)企圖貪污特定款物造成惡劣影響的; ? ?(6)有證據(jù)證實(shí)其犯罪而拒不供認(rèn)的; ? ?(7)打擊報(bào)復(fù)報(bào)案人或舉報(bào)人的; ? ?(8)其他貪污情節(jié)嚴(yán)重的行為。 ? ?(三)共同貪污犯罪的認(rèn)定 ? ?所謂共同貪污犯罪，是指二人以上共同實(shí)施的貪污犯罪行為。它有以下特點(diǎn):一是貪污行為人必須是兩個(gè)人(含二人)以上，二是行為人共同實(shí)施了非法占有公共 (國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的行為;三是行為人之間具有共同貪污的故意;四是各共同貪污犯罪人在共同故意支配下，彼此聯(lián)系，互為條件;五是共同貪污行為造成了總和犯罪結(jié)果。即貪污總額是每個(gè)共犯共同故意造成的統(tǒng)一結(jié)果。 ? ?認(rèn)定共同貪污犯罪時(shí)，除掌握其特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下問(wèn)題: ? ?1、貪污共犯中，必須包括具有國(guó)家工作人員身份的人員。就貪污共犯的組成而言，包括以下情形:一是國(guó)家工作人員之間組成的貪污共犯;二是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員之間組成的貪污共犯，三是上述兩種人員之間組成的貪污共犯;四是與上述一、二類人員勾結(jié)、伙同貪污的人員;五是受國(guó)有單位委派的非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員之間組成的貪污罪共犯;六是受國(guó)有單位委派的非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員與該非國(guó)有單位中人員組成的貪污共犯。 ? ?2、共同貪污犯罪行為所侵害的對(duì)象，是公共財(cái)物或非國(guó)有單位的財(cái)物。 ? ?3、共同貪污屬于貪污情節(jié)較重范疇。 ? (四)經(jīng)濟(jì)承包活動(dòng)中貪污罪的認(rèn)定 ? ?經(jīng)濟(jì)承包是我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的一種重要經(jīng)營(yíng)方式。就其類型而言，包括兩種:一是經(jīng)營(yíng)權(quán)型承包，即發(fā)包方由經(jīng)營(yíng)管理為主變?yōu)楸O(jiān)督管理為主，而承包方受發(fā)包方的委托直接對(duì)承包對(duì)象進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。它的特點(diǎn)是，承包對(duì)象的所有權(quán)與使用權(quán)發(fā)生了分離，即發(fā)包方仍對(duì)承包對(duì)象享有所有權(quán)，而承包對(duì)象的使用權(quán)則歸承包方享有。二是勞務(wù)型承包，即發(fā)包方與承包方圍繞著勞動(dòng)報(bào)酬規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，以承包方實(shí)現(xiàn)所承包的最終生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成果指標(biāo)作為分配的依據(jù)，承包方并因而相應(yīng)地享有較大的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和承擔(dān)較大的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任。它的特點(diǎn)是:承包方接觸、使用生產(chǎn)資料的過(guò)程，是一種生產(chǎn)過(guò)程，而非管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，承包方對(duì)接觸、使用的生產(chǎn)資料并不具有管理、處分權(quán)，因此，根據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，只有經(jīng)營(yíng)權(quán)型承包中的承包人，才有利用職務(wù)的便利，實(shí)施侵吞侵占、竊取、騙取或以其他手段非法占有發(fā)包方財(cái)物的可能，才有成為貪污罪主體的可能。所以，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)承包活動(dòng)中的貪污罪時(shí)，首先要確定該類承包是否屬于經(jīng)營(yíng)權(quán)型的承包。然后把握以下方面: ? ?1、正確認(rèn)定承包人是否具備貪污罪的主體資格。一般要從以下方面著手: ? ?(1)考察發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì) ? ?據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局和國(guó)家工商行政管理局1995年頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)類型劃分的暫行規(guī)定》規(guī)定，目前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)類型包括:國(guó)有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)、聯(lián)營(yíng)經(jīng)濟(jì)、股份制經(jīng)濟(jì)、外商投資經(jīng)濟(jì)和港澳臺(tái)投資經(jīng)濟(jì)七種。就發(fā)包權(quán)而言，法律并未限定。因此，作為上述七種經(jīng)濟(jì)類型的對(duì)應(yīng)單位、組織，都可以成為發(fā)包方。 ? ?承包人作為受托人的一種特殊形式，根據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，如果變成貪污罪的主體，必須同時(shí)具備下列條件:一是接受國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位、組織的委托或委派后，直接從事承包活動(dòng)或在被承包單位中從事公務(wù);二是承包的內(nèi)容或職責(zé)，是負(fù)責(zé)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。所以，就發(fā)包方而言，其必須是國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位、組織或非國(guó)有單位。包括國(guó)有公司、企業(yè)和事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，以及非國(guó)有公司、企業(yè)和事業(yè)單位。只有當(dāng)發(fā)包方是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體或非國(guó)有單位時(shí)，承包人才有成為貪污罪主體的可能;因此，發(fā)包方經(jīng)濟(jì)性質(zhì)如何，并不影響承包人成為貪污罪主體。 ? ?(2)考察承包人所承包的對(duì)象 ? ?承包人要具備貪污罪的主體資格，其所承包的對(duì)象必須是具體的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。它可以是某個(gè)獨(dú)立完整的國(guó)有或非國(guó)有公司、企業(yè)，也可以是國(guó)有或非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或團(tuán)體中的某一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體部門;它既可以是承包時(shí)已經(jīng)存在的經(jīng)濟(jì)組織，也可以是承包時(shí)尚不存在，但發(fā)包方提供了生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營(yíng)條件，而后由承包人據(jù)此去創(chuàng)建的經(jīng)濟(jì)組織。 ? ?(3)考察是真承包，還是假承包 ? ?認(rèn)定是真承包，還是假承包的關(guān)鍵，是看發(fā)包方是否向承包方提供依法成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或合法的生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營(yíng)條件。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于承包時(shí)已存在的承包對(duì)象而言，其是否屬于依法成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體;對(duì)于承包時(shí)尚未存在的承包對(duì)象而言，發(fā)包方是否向承包人提供了合法的生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營(yíng)條件。 ? ?(4)考察承包權(quán)的取得方式 ? ?綜上所述，據(jù)本法第27l條第2款和本條第2款規(guī)定，承包人是否具備貪污罪的主體資格，關(guān)鍵是看其承包權(quán)的取得方式，進(jìn)而確定承包人是否屬于國(guó)家工作人員范疇。下列承包人應(yīng)視為國(guó)家工作人員，能成為貪污罪的主體:一是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的承包人;二是在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事業(yè)務(wù)，且直接承包該公司企業(yè)或單位中經(jīng)濟(jì)實(shí)體的承包人;三是受國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派，而承包非國(guó)有公司、企業(yè)或單位中經(jīng)濟(jì)實(shí)體的承包人。 ? ?2、正確認(rèn)定承包人所侵犯的財(cái)產(chǎn)是否是國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)。 ? ?根據(jù)刑法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，承包人成為擬定的國(guó)家工作人員，真正成為貪污罪的主體，必須具備兩個(gè)條件，一是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的有關(guān)承包問(wèn)題的委托或委派;二是所委托的事項(xiàng)僅限于國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，承包人的承包責(zé)任在于經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)。所以，如果承包人雖接受非國(guó)有單位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方屬非國(guó)有單位范疇，并且其所從事的不是經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)事宜或承包經(jīng)營(yíng)的非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，這時(shí)承包人就不能成為貪污罪的主體。 ? ?另外，由于被承包的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，承包后的生產(chǎn)資料、流動(dòng)資金、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)等，在所有權(quán)的歸屬上具有復(fù)雜性。因此，并非所有承包人非法占有承包體財(cái)產(chǎn)的行為，都一律構(gòu)成貪污罪。認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，是看承包后承包體的財(cái)產(chǎn)是否仍屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位財(cái)產(chǎn)范疇。如果屬于，則可認(rèn)定為貪污罪;如果不屬于，一般就不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。 ? ?司法實(shí)踐中，通常將承包體內(nèi)的下列財(cái)物，視為國(guó)有財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)， ? ?(1)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體或非國(guó)有單位投人的生產(chǎn)資料和資金; ? ?(2)承包人應(yīng)交給發(fā)包方的定額利益和超利分成部分; ? ?(3)應(yīng)上交國(guó)家的現(xiàn)金和按規(guī)定應(yīng)繳納的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公積金、公益金 ? ?(4)按合同規(guī)定應(yīng)付給職工的工資和獎(jiǎng)金; ? ?(5)承包方承包經(jīng)營(yíng)的各類物資和購(gòu)銷貨款; ? ?(6)承包方在外貿(mào)活動(dòng)中，按照國(guó)際慣例收取的回扣或在對(duì)外交往中接受的依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公的禮品等。 ? ?此外，下列財(cái)產(chǎn)不屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)范圍: ? ?(1)承包人投人的生產(chǎn)資料、資金。但承包人屬于國(guó)有單位時(shí)除外; ? ?(2)承包人應(yīng)得的利潤(rùn)和超利分成部分等。但承包人屬于國(guó)有單位時(shí)除外。 ? ?此外，對(duì)于承包經(jīng)營(yíng)經(jīng)營(yíng)中的利潤(rùn)是否屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)范圍問(wèn)題，必須以承包合同為根據(jù)，按照預(yù)先約定的分配方式進(jìn)行具體分析，分別對(duì)待: ? ?(1)承包利潤(rùn)的整體，一般應(yīng)視為非國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榧幢愠邪藢?yīng)交發(fā)包人的利潤(rùn)占為己有，按承包協(xié)議規(guī)定，發(fā)包方始終都有索要該項(xiàng)利潤(rùn)的權(quán)利。因此，應(yīng)將這種利潤(rùn)分配糾紛，視為債權(quán)糾紛(民事糾紛); ? ?(2)對(duì)于按承包協(xié)議規(guī)定，承包人應(yīng)交而少交給發(fā)包方的利潤(rùn)，應(yīng)視為國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn); ? ?(3)利潤(rùn)中的獎(jiǎng)金份額，應(yīng)視為國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn); ? ?(4)合法余留的利潤(rùn)，應(yīng)視為非國(guó)有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)。五)股份制企業(yè)中貪污罪的認(rèn)定 ? ?所謂股份制企業(yè)，是指全部注冊(cè)資本由全體股東共同出資，并以股份形式投資開(kāi)辦的企業(yè)。據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》(l993年R月29日)、《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(l988年4月l3日)、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(l979年7月1日)、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(l988年4月13日)和《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》(l986年4月l2日)以及《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》(l988年6月3日)規(guī)定，股份制企業(yè)包括兩類:一是有限責(zé)任公司。即由兩個(gè)以上股東共同出資，股東以其所認(rèn)繳的出資額對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)法人。它又可分為:國(guó)有有限責(zé)任公司即國(guó)有獨(dú)資公司、非國(guó)有有限責(zé)任公司以及國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體同其他非國(guó)有經(jīng)濟(jì)組織，共同出資創(chuàng)辦的有限責(zé)任公司。其中，非國(guó)有有限責(zé)任公司又包括:勞動(dòng)群眾集體投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司、非國(guó)有企業(yè)之間共同投資創(chuàng)立的聯(lián)營(yíng)性質(zhì)的有限責(zé)任公司、外商投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司和港澳臺(tái)商投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司；二是股份有限公司。即全部注冊(cè)資本由等額股份構(gòu)成，并通過(guò)發(fā)行股票募集資本的企業(yè)法人。因此，股份制企業(yè)的資本，既可以具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性，也可以具有非國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性。所以說(shuō)，股份制企業(yè)屬于公司范疇。據(jù)本法第27l條規(guī)定，在股份制企業(yè)中存在貪污犯罪的可能。 ? ?認(rèn)定股份制企業(yè)中的貪污罪時(shí)，除應(yīng)掌握貪污罪構(gòu)成要件的特有屬性之外，還應(yīng)注意以下問(wèn)題: ? ? 1、考察股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，是否屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)范疇。據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構(gòu)成貪污罪的一個(gè)重要條件，就是實(shí)施了非法占有該企業(yè)中國(guó)有財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)的行為。具體來(lái)說(shuō): ? ?(1)純屬國(guó)家持股的股份制企業(yè)即國(guó)有獨(dú)資公司，其財(cái)產(chǎn)具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可以成為貪污罪的客體。 ? ?(2)純屬個(gè)人或非國(guó)有公司、企業(yè)持股的股份制企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)雖不具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，但是，如果是國(guó)有單位委派到其中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該公司財(cái)產(chǎn)時(shí)，該公司的財(cái)產(chǎn)就能成為貪污罪的客體。 ? ?(3)混合股份制企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)既包括國(guó)有資產(chǎn)股，也包括非國(guó)有資產(chǎn)股，并為股東共同所有。其中的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或人民團(tuán)體，同樣也只能作為一個(gè)股東出現(xiàn)，與其他股東是平等的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。因此，該類企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，一般雖不具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性，但作為非國(guó)有單位財(cái)產(chǎn)，如果是國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法侵占時(shí)，該財(cái)產(chǎn)也能成為貪污罪的客體。同時(shí)，對(duì)于下列情形的混合股份制企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)視為國(guó)有財(cái)產(chǎn):一是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體出資的實(shí)物二是國(guó)有公司、企業(yè)向國(guó)外市場(chǎng)發(fā)行股票、募集股本，與外方共同合資形成的股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn);三是外方的資本和實(shí)物折算股份，中方以配套資金和土地等生產(chǎn)資料和實(shí)物折算股份組成的股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。其中，中方所折算股份的所有權(quán)性質(zhì)必須具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性。 ? ?2、考察股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，是否具有國(guó)家工作人員身份，是否能夠成為貪污罪的主體。據(jù)本法第271條和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構(gòu)成貪污罪，不僅實(shí)施了非法占有股份制企業(yè)中具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性的財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有單位財(cái)產(chǎn)的行為，而且還必須具有擬定的國(guó)家工作人員身份，即該人員必須是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員或受國(guó)有公司、企業(yè)和其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他單位中從事公務(wù)的人員。 ? ? 正確認(rèn)定股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，是否具有國(guó)家工作人員身份時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題: ? ?(1)該人員是否是在股份制企業(yè)中，直接從事管理、經(jīng)營(yíng)公認(rèn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的人員。如果是，則具有貪污罪的主體資格;如果不是，一般不具有貪污罪的主體資格。 ? ?(2)該人員是否屬于接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或受國(guó)有公司、企業(yè)和其他國(guó)有單位的委派，在股份制企業(yè)中負(fù)責(zé)管理、經(jīng)營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)或從事業(yè)務(wù)的人員。如果屬于，則具有貪污罪的主體資格;如果不屬于，則不具有貪污罪的主體資格。 ? ?因此，股份制企業(yè)的貪污罪主體范圍:一是國(guó)家工作人員，即在國(guó)有公司、企業(yè)直接從事經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員;二是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或委派，在混合股股份制企業(yè)中從事企業(yè)財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營(yíng)的人員或依法從事公務(wù)的人員。 ? ?(3)該人員在客觀上是否實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共(國(guó)有)財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的行為。具體來(lái)說(shuō)，在國(guó)有公司、企業(yè)或國(guó)有單位中從事業(yè)務(wù)的人員，是否屬于利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該國(guó)有單位財(cái)物的行為；受國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，是否屬于利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該非國(guó)有單位財(cái)物的行為。因此，如果實(shí)施了，即構(gòu)成貪污罪;如果未實(shí)施，則不構(gòu)成貪污罪。 ? ? 綜上所述，對(duì)股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的前提條件;對(duì)股份制企業(yè)人員身份的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的基礎(chǔ);對(duì)股份制企業(yè)中行為人客觀行為表現(xiàn)的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的根本。 ? ?(六)三資企業(yè)中貪污罪的認(rèn)定 ? ?所謂三資企業(yè)，是指中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)的統(tǒng)稱。它是股份制企業(yè)的一種特殊形式。 ? ?根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法(l979年7月1日)、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(I988年4月13日)和《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》(I986年4月I2日)規(guī)定，所謂中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是外國(guó)的經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人與我國(guó)的經(jīng)濟(jì)組織在平等互利的基礎(chǔ)上，共同籌集資金、技術(shù)和設(shè)備，報(bào)經(jīng)我國(guó)政府批準(zhǔn)，并在我國(guó)開(kāi)辦的具有申國(guó)法人資格的實(shí)體。所謂中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是由外國(guó)企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人同中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，按照平等互利原則，依法用書(shū)面合同規(guī)定合作條件，并經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的在中國(guó)境內(nèi)共同設(shè)立的，負(fù)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。因此，就中方合資(作)者而言，有國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位和人民團(tuán)體中的經(jīng)濟(jì)組織的可能。所以，根據(jù)本法第27l條和本條規(guī)定，在中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，存在著貪污犯罪的可能。所謂外資企業(yè)，又稱外國(guó)獨(dú)資企業(yè)，是指外國(guó)的公司、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)組織，在我國(guó)設(shè)立的私人企業(yè)。因此，在該企業(yè)中，不存在貪污犯罪問(wèn)題。總之，認(rèn)定三資企業(yè)中的貪污罪問(wèn)題，僅限于中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的貪污犯罪問(wèn)題。 ? ?正確認(rèn)定中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的貪污罪，除把握貪污罪構(gòu)成要件特征之外，還應(yīng)注意以下方面: ? ? 首先，要認(rèn)定中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中從事經(jīng)營(yíng)管理的人員，是否取得國(guó)家工作人員身份，具有貪污罪的主體資格。從目前我國(guó)中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的實(shí)際情況看，既有外方與我國(guó)國(guó)有公司企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織合資(作)經(jīng)營(yíng)的，也有外方與我國(guó)非國(guó)有公司、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織合資(作)經(jīng)營(yíng)的。其人員包括兩類:一類是董事會(huì)成員。他們直接參與企業(yè)的決策和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng);另一類是董事會(huì)之外的其他工作人員。因此，中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中從事經(jīng)營(yíng)管理的人員，能否成為貪污罪的主體，不能一概而論，據(jù)刑法第271條和第382條第2款規(guī)定，中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的經(jīng)營(yíng)、管理人員，如果取得國(guó)家工作人員資格，必須符合兩個(gè)條件:一是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或委派從事公務(wù)活動(dòng);二是所從事的、委托的公務(wù)活動(dòng)，僅限于管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。所以，中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織性質(zhì)決定，其中方人員都可能成為貪污罪的主體。但是，由于外方人員不具備上述條件，因此，他們不能成為貪污罪的主體。所以，中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的貪污罪主體，只能由中方人員構(gòu)成。其中包括:一是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)該企業(yè)中國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員;二是國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到該企業(yè)依法從事公務(wù)的人員。 ? ?其次，上述中方人員在中外合資(作)企業(yè)中，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該企業(yè)中財(cái)物的行為。即侵占行為的實(shí)現(xiàn)，是中方人員憑借其在該企業(yè)中的職務(wù)之便或從事公務(wù)之便的條件，完成或?qū)崿F(xiàn)的。因此，對(duì)于沒(méi)有或沒(méi)有利用職務(wù)之便與從事公務(wù)之便的中方人員，即使其實(shí)施了侵占該企業(yè)財(cái)物的行為，也不構(gòu)成貪污罪。 ? ?因此，認(rèn)定三資企業(yè)中的貪污罪的標(biāo)準(zhǔn):一看該“三資”企業(yè)是否屬于中外合資(作)經(jīng)營(yíng)企業(yè)范疇;二看三資企業(yè)的貪污行為，是否由中方人員所為;三看該中方人員是否屬于擬定的國(guó)家工作人員范疇;四看該中方人員所實(shí)施的侵占三資企業(yè)財(cái)物的行為，是否屬于利用職務(wù)或從事公務(wù)之便。 ? ?(七)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體中貪污罪的認(rèn)定 ? ?所謂經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體，是兩個(gè)以上經(jīng)濟(jì)實(shí)體在聯(lián)合經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上而形成的新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。由于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體可以是不同經(jīng)濟(jì)性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的聯(lián)合，故聯(lián)合體內(nèi)財(cái)物所有權(quán)具有復(fù)雜性。既可以是國(guó)有財(cái)產(chǎn)與非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的融合，也可以是國(guó)有財(cái)產(chǎn)或非國(guó)有財(cái)產(chǎn)之間的融合。因此，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體中的貪污罪時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題： ? ?第一，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合形式。就目前前言，經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合形式包括三種:一是國(guó)有公司、企業(yè)之間通過(guò)聯(lián)合經(jīng)營(yíng)而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體:二是非國(guó)有公司、企業(yè)之間通過(guò)聯(lián)合經(jīng)營(yíng)而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體;三是國(guó)有公司、企業(yè)與非國(guó)有公司、企業(yè)之間，通過(guò)聯(lián)合經(jīng)營(yíng)而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體。 ? ?第二，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就國(guó)有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，由于聯(lián)合各方的財(cái)產(chǎn)均屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)范疇，因此，它們聯(lián)合經(jīng)營(yíng)后而形成的聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，并未發(fā)生改變。因此，這種聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)，能夠成為貪污罪的客體;就非國(guó)有公同、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，雖然聯(lián)合各方的財(cái)產(chǎn)均屬于非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，但在一定條件下，聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)也能成為貪污罪的客體;就國(guó)有公司、企業(yè)與非國(guó)有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，其財(cái)產(chǎn)既包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)，也包括非國(guó)有財(cái)產(chǎn)。但據(jù)本法第91條第2款規(guī)定，該聯(lián)合體財(cái)產(chǎn)中的非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因此，這種聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)，能夠成為貪污罪的客體。 ? ? 第三，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體中的人員，能否成為貪污罪主體。根據(jù)本法第27l條和本條第2款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體和國(guó)有公司、企業(yè)與非國(guó)有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，屬于擬定的國(guó)家工作人員范圍，可以成為貪污罪的主體，但是非國(guó)有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，不屬于國(guó)家工作人員范圍，所以一般不能成為貪污罪的主體。但是，受國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到該聯(lián)合體中從事公務(wù)的人員除外。 ? ? (八)科技人員兼職活動(dòng)中貪污罪的認(rèn)定 ? ?首先，要認(rèn)定從事兼職活動(dòng)的科技人員是否具備國(guó)家工作人員身份。就我國(guó)目前而言，科技人員可分為五類:一是直接在岡家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位私人民團(tuán)體中從事科研活動(dòng)，并且其勞資、人事關(guān)系就在上述單位內(nèi)的科技人員。由于這類人員本身就具有國(guó)家工作人員身份，因此，能夠成為貪污罪的主體;二是直接在非國(guó)有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事科研活動(dòng)，并且其游資、人事關(guān)系就在上述單位或人才交流中心、街道內(nèi)的科技人員。由于這類人員本身不具有國(guó)家工作人員身份，因此不能成為貪污罪主體;三是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團(tuán)體聘用，往上述單位中直接從事科研活動(dòng)，但其勞資、人事關(guān)系不在上述單位內(nèi)的科技人員。無(wú)論其本身是否具備國(guó)家工作人員身份，都可視為擬定的國(guó)家工作人員，能成為貪污罪的主體;四是受非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托，在上述單位直接從事科研活動(dòng)，但勞資、人事關(guān)系不在上述單位內(nèi)的科技人員。即使其本身具有國(guó)家工作人員身份，也不屬于本法第93條第2款所規(guī)定的擬定國(guó)家工作人員范疇。所以，這類科技人員不能成為貪污罪的主體;五是受國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事科研活動(dòng)的人員。由于這類科技人員具有擬定的國(guó)家工作人員屬性，所以可以成為貪污罪的主體。總之，只要科技人員具有國(guó)家工作人員身份，無(wú)論其直接從事科研活動(dòng)的單位的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)如何，他都可能成為貪污罪的主體。 ? ?其次，要看科研人員兼職所在單位，是否屬于國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位或非國(guó)有單位范疇。如果屬于，則該科技人員就有成為貪污罪主體的可能。因此，科技人員為某一自然人提供科技服務(wù)時(shí)，不存在貪污問(wèn)題。但為單位提供科研服務(wù)時(shí)，就有成為貪污罪主體的可能。其中，單位既包括國(guó)有單位，也包括非國(guó)有單位。 ? ?第三，要看兼職活動(dòng)是否基于在國(guó)家機(jī)關(guān)從事科研公務(wù)的要求或國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的委托、委派。如果是基于，那么，該科技人員就有了成為貪污罪主體的可能。 ? ?第四，要注意區(qū)分科技人員在兼職活動(dòng)中，暫時(shí)使用、占有、控制兼職單位的科研器材的行為與貪污罪的界限。 ? ?第五，要注意把兼職人員利用職務(wù)上的便利侵吞公共（國(guó)有）財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物的行為，與未依照財(cái)經(jīng)制度的有關(guān)規(guī)定擅自提取合理報(bào)酬的錯(cuò)誤行為區(qū)別開(kāi)。 ? ?第六，要注意把兼職人員將本單位非保密性質(zhì)的一般性技術(shù)成果進(jìn)行改進(jìn)、革新以后擅自轉(zhuǎn)讓給兼職單位或個(gè)人，從中獲取技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的行為，與利用職務(wù)上的便利，騙取、竊取、侵吞本單位職務(wù)技術(shù)成果，出賣牟利的貪污犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。根據(jù)最高人民檢察院、國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)《關(guān)于辦理科技活動(dòng)中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見(jiàn)》(1994年6月l7日)規(guī)定：具有國(guó)家工作人員身份的科技人員，利用職務(wù)上的便利非法占有職務(wù)技術(shù)成果或職務(wù)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓收益的，以貪污論處。 ? ?(九)有獎(jiǎng)銷售、儲(chǔ)蓄活動(dòng)中貪污罪的認(rèn)定 ? ?首先，要正確認(rèn)定有獎(jiǎng)銷售、儲(chǔ)蓄活動(dòng)單位的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。如果該單位屬于國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位(主要是指國(guó)有公司、企止)，那么，直接參與有獎(jiǎng)銷售、儲(chǔ)蓄活動(dòng)的人員，就可能具有貪污罪的主體資格;該單位的財(cái)產(chǎn)以及按規(guī)定支付給中獎(jiǎng)?wù)叩莫?jiǎng)品、獎(jiǎng)金，就可能成為貪污罪的客體。如果該單位屬于非國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位，那么，其財(cái)產(chǎn)以及按規(guī)定應(yīng)支付給中獎(jiǎng)?wù)叩莫?jiǎng)品、獎(jiǎng)金，一般就不能成為貪污罪的客體。但是，受國(guó)有單位委派到該單位直接參與有獎(jiǎng)銷售、儲(chǔ)蓄活動(dòng)的人員，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該單位財(cái)物的行為時(shí)，該非國(guó)有單位的財(cái)物，就能成為貪污罪的客體。 ? ?其次，要搞清行為人非法占有的獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的所有權(quán)歸屬。如果該獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金歸國(guó)有單位組織所有，行為人利用職務(wù)之便，采取侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有的，則構(gòu)成貪污罪;如果該獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金歸非國(guó)有單位組織所有時(shí)，要具體分析。即只有當(dāng)行為人具有國(guó)家工作人員身份，并且利用職務(wù)上的便利，侵占該獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金，數(shù)額較大的，才能構(gòu)成貪污罪。 ? ?第三，要認(rèn)定非法占有獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的行為人，是否具備國(guó)家工作人員身份。如果具備，那么該行為人就具有貪污罪的主體資格，如果不具有，該行為人即便實(shí)施了非法占有行為，也不具有貪污罪的主體資格。 ? ?第四，要認(rèn)定行為人在實(shí)施非法占有獎(jiǎng)品、獎(jiǎng)金的行為時(shí)，是否屬于利用職務(wù)或從事公務(wù)之便。否則，即使非法占有了，也不構(gòu)成貪污罪， ? ?(十)保險(xiǎn)、郵政部門貪污罪的認(rèn)定 ? ?首先，本法第183條規(guī)定:保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第271條的規(guī)定定罪處罰。國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本條、第383條的規(guī)定定罪處罰。因此，對(duì)騙取保險(xiǎn)金的行為人是否按照貪污罪處理，根據(jù)本條規(guī)定，關(guān)鍵是看行為人是否具有國(guó)家工作人員身份和依法從事公務(wù)的特性，以及行為是否是在利用職務(wù)之便的前提下實(shí)施的騙取保險(xiǎn)金的行為。如果是，就構(gòu)成貪污罪，否則構(gòu)成侵占罪。 ? ?其次，根據(jù)本法第271條和本條以及最高人民法院《關(guān)于郵政工作人員竊取匯款通知單偽造取款憑證的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的答復(fù)》(1996年4月Z日)規(guī)定，對(duì)郵政人員利用職務(wù)上的便利，私扣自已保管、投遞中的匯款單，采取偽造取款證件的方法騙取匯款的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。 ? ?(十一)公務(wù)活動(dòng)中接受禮物行為的認(rèn)定 ? ?中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于對(duì)黨和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在國(guó)內(nèi)外交往中收受禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》(1995年4月30日)規(guī)定:黨和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在國(guó)內(nèi)外交往中，不得收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈(zèng)，因各種原因未能拒收的禮品，必須登記上交。須登記的禮品，自收受禮品之日起一個(gè)月內(nèi)由本人如實(shí)填寫(xiě)禮品登記表，并將登記表交所在機(jī)關(guān)指定的受禮登記的部門。 ? ?(十二)區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限 ? ?侵吞、竊取、騙取是貪污罪的三種基本行為形態(tài)，這使貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪在行為形態(tài)上具有相似性。兩者的主要區(qū)別是:(1)犯罪主體不同。前者是特殊主體，只有國(guó)家工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員才能實(shí)施;而后者的主體是一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以實(shí)施。(2)犯罪客觀方面不同。前者是行為人利用本人職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物;后者則是單純以盜竊、騙取、侵占的方法非法占有公私財(cái)物，犯罪手段與行為人的職務(wù)、職權(quán)或地位及其便利條件無(wú)關(guān)。是否利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物，是區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關(guān)鍵。(3)犯罪客體和犯罪對(duì)象不同，前者侵犯的是復(fù)雜客體，行為同時(shí)侵犯了公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象僅限于公共財(cái)物;而后者則僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是公私財(cái)物。 ? ?(十三)區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限 ? ?兩者都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有財(cái)物。其主要區(qū)別是:(1)犯罪主體不同。前者的主體是國(guó)家工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員;后者的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中除國(guó)家工作人員以外的其他工作人員； ? ? (2)犯罪客體和犯罪對(duì)象不同。前者侵犯的是公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象僅限于公共財(cái)物;后者侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是公問(wèn)、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)，其中既包括國(guó)有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位的公共財(cái)產(chǎn)，也包括私營(yíng)公司、企業(yè)或者其他單位的私人財(cái)產(chǎn)。 ? ?三、處罰 ? ?1、個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。所謂個(gè)人貪污數(shù)額，在單獨(dú)犯罪中是指?jìng)€(gè)人實(shí)際貪污的數(shù)額;在共同犯罪中，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)貪污犯罪集團(tuán)的首要分子而言，是指貪污犯罪集團(tuán)的貪污總數(shù)額，對(duì)其他共同貪污犯罪的分子而言，則是指某個(gè)人實(shí)際參與貪污的數(shù)額。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重，一般是指重大貪污犯罪集團(tuán)的首要分子、貪污犯罪給國(guó)家和人民利益造成特別重大的損失、后果特別嚴(yán)重的，或者貪污后訂立攻守同盟、毀滅罪證、打擊報(bào)復(fù)證人、拒不退贓，情節(jié)特別惡劣的，等等。只有在同時(shí)具備個(gè)人貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上和情節(jié)特別嚴(yán)重兩方面條件的情況下，才能判處死刑，并處沒(méi)收則產(chǎn)。只具備其中一項(xiàng)的，不能處死刑。 ? ?2、個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 ? ?3、個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。據(jù)此，如果個(gè)人貪污數(shù)額為1萬(wàn)元以上的，即使行為人犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓，也不得減輕處罰或者免除處罰(具有其他法定減輕或者免除處罰情節(jié)的除外)。 ? ?4、個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。 ? ?對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。多次貪污未經(jīng)處理，是指兩次以上的貪污行為，既沒(méi)有受過(guò)刑事處罰，也沒(méi)有受過(guò)行政處理。累計(jì)貪污數(shù)額應(yīng)按本法有關(guān)追訴時(shí)效的規(guī)定執(zhí)行。在追訴時(shí)效期限內(nèi)的貪污數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算，已過(guò)追訴時(shí)效期限的貪污數(shù)額不予計(jì)算。 ? ?本條第3款規(guī)定:與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。根據(jù)共犯理論，對(duì)2人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰。對(duì)其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。對(duì)于共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額，確定犯罪分子個(gè)人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對(duì)于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額雖末達(dá)到5000示但共同貪污數(shù)額超過(guò)5000元的，主要責(zé)任者都應(yīng)給予處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。 ? ?司法機(jī)關(guān)在對(duì)貪污犯罪分子判處主刑時(shí)，還應(yīng)當(dāng)依法并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，或者判令退賠。處理案件時(shí)，還要積極追贓，不使貪污犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上占到便宜。追繳的公共財(cái)物，應(yīng)退回原單位;依法不應(yīng)退回原單位的，上繳國(guó)庫(kù)。 ?