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寧波
對一起民間委托理財合同的解析
2003年1月24日，經李敬民介紹，李新谷與姚建國簽訂協議，約定由李新谷將人民幣20萬元委托給姚建國做期貨交易，期限為2003年1月24日至2003年3月24日。協議主要內容有：1.風險全部由姚建國承擔；2.雙方原則上每月底結算一次，盈利由雙方五五分成，如盈利巨大，可隨時補簽協議后分成；3.若虧損，姚建國須在每月月底前彌補虧損，達到委托資金20萬元；4.李新谷有權隨時查詢交易狀況，且為資金的唯一調撥人；5.利潤分紅時，公證人須先提取5%紅利，然后雙方對半分成。李敬民以公證人身份在協議上簽字。后協議在到期后順延。至2003年9月19日，李新谷賬戶資金僅剩1300元。2003年9月底，李新谷起訴姚建國，要求賠償經濟損失20萬元并支付利息損失4800元。因姚建國下落不明及處理此類案件的規定不明，李新谷不久撤訴。
李新谷起訴的這個委托理財案件，具有典型意義，值得著文探討。對雙方所簽協議的性質，有委托說、合伙說,也有人認為是一種無名合同,屬混合合同。對于合同的效力，則存在有效說、無效說及折中說，其中對保底條款的效力爭議最大。筆者以此案為據，談一下個人觀點。
關于合同的性質，筆者傾向于認定為無名合同。因為以現有的典型合同來對照，本案中雙方所約定的權利義務無法歸入民法通則及合同法所確定的任何一類有名合同中。若認定為委托合同，則雙方設定的關于盈利對半分成的約定，不符合委托合同關于受托人行為后果由委托人承受的法律特征；若認定為合伙合同，則因賬戶由李新谷開設，資金由李新谷提供，雙方約定了李新谷有權隨時查詢交易情況且為賬內資金的唯一調撥人，而姚建國全權負責期貨交易，風險全部由姚建國承擔，若虧損，由姚建國彌補，這些約定不符合合伙合同關于雙方共同出資、共同經營、共擔風險的規定。由于私法領域貫徹意思自治原則，法無明文禁止即允許當事人自行約定，分析雙方約定的權利義務內容，與現有的有名合同特征不符，認定為無名合同比較妥當。我國合同法第一百二十四條規定，本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。對此條款應當在處理本案時予以充分考慮。若強行以有名合同來規范本合同，只會產生削足適履的后果，而與雙方當事人的本意南轅北轍。
對合同基本定性以后，就合同的效力，筆者傾向于有效說。從雙方所訂合同的內容分析，可看出系訂立雙方充分考慮后的產物，并不存在一方對另一方的欺詐、脅迫或乘人之危。法律一般肯定合同的訂立人為理性的經濟人，處理本案時不應根據事后結果來判定雙方約定的權利義務存在嚴重失衡，故筆者不贊成將本合同認定為可撤銷、可變更合同。同時，合同法規定，合同條款只要不存在違反法律和行政法規的強制性規定，就不應認定無效。而李新谷與姚建國雙方約定的合同內容與現行的法律法規并不沖突，所以本合同是有效的。關于爭議最大的保底條款的效力，筆者強調，與合同的其他條款一樣，這一條款并不違反目前的法律法規。雖然對某些受托理財的特殊金融機構，證券法第一百四十二、一百四十三條有禁止全權代理和禁止約定保底條款的規定，但對廣大的非金融機構或者個人作為受托人，法律法規沒有加以限制和禁止。既然法律沒有明文禁止,保底條款自然對訂立合同的雙方具有約束力。由于合同雙方具有完全的民事行為能力,清楚地知道合同簽訂后可能的最好或最壞的結果,保底條款是當事人真實意思的結果，其效力應予肯定。筆者還要強調，現代私法領域與公法領域的不同特點是,法律充分尊重、保障當事人的意思自治,只有損害到社會公共利益時,國家才運用公權力予以介入和干預。
由于本案在民間期貨委托理財合同中約定一方出資且存在保底條款，根據以前最高人民法院頒布的司法解釋，聯營合同中有保底條款約定的，該條款無效；真意保留的名為聯營實為借貸的合同，也按無效借貸合同處理。這些司法解釋給本案的處理帶來了不小的誤導作用，許多人以此為據，認定這類民間期貨委托理財合同無效、保底條款無效。孰不知這三類合同的主體不同、性質不同。
李新谷與姚建國簽訂的期貨委托理財協議中，李敬民以公證人身份在協議上簽字，并約定出現利潤時享受5%的利潤，筆者對這個條款也傾向于作有效認定，但可依據權利義務一致的民法基本規定，在顯失公平時根據一方要求適當調整，但司法不主動干預。
我國臺灣地區學者王澤鑒說：“沒有任何一種學說可單獨圓滿解決混合合同的法律適用問題，在當事人無約定時依其利益狀態、合同目的、斟酌交易習慣決定適用何說較為合理。”筆者認為，對于民間期貨委托理財合同這類混合合同的處理，應探求當事人的真意并斟酌合同目的，視個案具體情況而定。
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