[摘 要]：合同相對性原則是兩大法系的合同法中一條共用的重要原則，但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，合同相對性原則已在許多交易領(lǐng)域變得力不從心，嚴(yán)重影響了社會交易的效率和安全。為此，世界許多國家都對該原則做出了很多例外規(guī)定。本文主要立足于中國合同法立法現(xiàn)狀，在分析借鑒兩大法系其他國家合同立法先進(jìn)成果的同時，為完善我國合同立法提出了幾點(diǎn)建議。

　　[關(guān)鍵詞]：合同相對性 效益 第三人

　　眾所周知，在大陸法系國家以及英美法系國家的合同法領(lǐng)域都規(guī)定有一條重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性是指合同只對締約當(dāng)事人具有法律約束力，對合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力。

　　合同相對性原則主要包含兩個層次的含義：一是除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利；二是除合同當(dāng)事人外，任何人不必承擔(dān)合同責(zé)任。[1]此原則的產(chǎn)生源于當(dāng)事人的特定性，所謂“無契約即無責(zé)任”，合同外第三人沒有參與契約合意的形成，故不必承擔(dān)合同義務(wù)，當(dāng)然也不能享受合同權(quán)利。該原則作為古典合同法的基本原則，一直為各國所奉行。20世紀(jì)以來，與19世紀(jì)相對封閉于簡單自由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上交易的封閉性與獨(dú)立性相比，現(xiàn)代商業(yè)交易的連續(xù)性、相關(guān)性已經(jīng)成為合同法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。[2]嚴(yán)格的合同相對性原則已不能適應(yīng)社會發(fā)展和司法實(shí)踐需要。故各國立法紛紛對合同相對性原則做出例外規(guī)定。其中較為典型的有對第三人責(zé)任追究或?qū)ζ錂?quán)利的保護(hù)、買賣不擊破租賃原則、保險合同例外規(guī)定以及關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)與代位權(quán)規(guī)定等。這些例外規(guī)定，在一定程度上突破了合同相對性原有基本理念，完善了合同法，保護(hù)了市場交易的安全和利益相關(guān)人。

　　一、合同相對性之現(xiàn)狀考查

　　合同相對性原則源于羅馬法“債的相對性”原理，后被大陸法系國家所繼承。我國在合同法領(lǐng)域也繼承了大陸法系“債的相對性”理論，認(rèn)為合同是合同當(dāng)事人雙方自愿締結(jié)并受其約束的用于調(diào)整雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。故合同僅在特定債權(quán)人和債務(wù)人之間產(chǎn)生約束力，而合同之外的第三人不能享有合同權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)合同義務(wù)。例如《民法通則》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施，再由上級機(jī)關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。”又如《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”從以上規(guī)定可以看出，我國合同法雖然沒有把合同相對性作為一項(xiàng)基本原則在合同法中予以明文規(guī)定，但合同相對性這一重要規(guī)則的基本內(nèi)容的確散見于合同法其他相關(guān)規(guī)定之中。

　　另外，我國在制訂合同法時考慮到在現(xiàn)實(shí)市場關(guān)系中合同關(guān)系日益趨于復(fù)雜，所以，在規(guī)定了合同的相對性相關(guān)內(nèi)容的同時，也規(guī)范了合同相對性的例外，這些例外規(guī)定無疑是對合同相對性原則的突破和發(fā)展。具體內(nèi)容如下：

　　1、合同法第73、74條規(guī)定了債權(quán)的保全制度，賦予了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。

　　2、合同法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，這是合同法對“買賣不得擊破租賃”制度的法律規(guī)定。

　　3、保險法中保險合同的受益人可以自己的名義起訴保險人作為保護(hù)第三人利益的規(guī)定有力地保護(hù)了再保險關(guān)系中受益人的利益。

　　4、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品質(zhì)量法中因缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者損害的有關(guān)規(guī)定等。

　　制度上突破與理論上革新是分不開的。在此，我們有必要談一下70年代以來法學(xué)界的一場論戰(zhàn)，這一論戰(zhàn)直接引致契約法學(xué)的復(fù)興。美國著名法學(xué)家吉爾默在1974年出版的著作《契約之死》中聲明：“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了。”認(rèn)為正統(tǒng)的古典契約的理論體系已經(jīng)解體，契約責(zé)任將與侵權(quán)責(zé)任和并在一起。[3]由此引發(fā)了“契約之死”的論戰(zhàn)，各國法學(xué)界紛紛嘗試從各個角度重新思考契約法的一些基本原理以及體現(xiàn)的價值理念，特別針對實(shí)踐中出現(xiàn)的契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在一些問題上界限模糊現(xiàn)象試圖予以解釋，產(chǎn)生了很多被廣泛爭論的理論和學(xué)說。波斯納 “法與經(jīng)濟(jì)學(xué)” 的提出對契約法價值全面更新，引發(fā)了對交易成本和產(chǎn)出、效率至上和交易道德等問題的反思。而富勒的信賴?yán)碚撍坪醺诪槿藗兯邮埽岢龅摹捌诖妗薄ⅰ靶刨嚴(yán)妗钡恼f法為現(xiàn)今債權(quán)保護(hù)實(shí)踐提供了一個很好的理論依據(jù)。而麥柯尼爾的“關(guān)系契約論”則在更廣闊的社會視野上動態(tài)地把握了契約關(guān)系，他認(rèn)為“不但隨契約關(guān)系進(jìn)行而權(quán)利義務(wù)發(fā)生，而且變化，并且在糾紛發(fā)生的場合下，要考慮迄今為止契約關(guān)系的全過程來判斷權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)出這一判斷的原理不只是當(dāng)事人的意思或信賴法律，而是在存在于契約背后的社會關(guān)系和共同體的規(guī)范（關(guān)系的保全等）去尋求根據(jù)。”[4]該觀點(diǎn)實(shí)際上在一定程度上突破了契約相對性規(guī)則，試圖融合合同法與侵權(quán)行為法原本涇渭分明的界限。這些學(xué)說和觀點(diǎn)從某種意義上適應(yīng)了實(shí)踐中對債權(quán)保護(hù)的需要。

　　二、合同相對性之立法不足

　　合同相對性原則是大陸法系和英美法系合同法的一項(xiàng)重要原則，但從該原則產(chǎn)生之始就存在一些問題：若嚴(yán)格實(shí)施該原則，可能對合同當(dāng)事人是十分不便甚至是不公正的。因此大陸法從合同相對性原則產(chǎn)生之時就以法律條文規(guī)范形式確定了這一原則的例外規(guī)定，而英美法系國家則在其司法界出現(xiàn)了回避該原則的趨向，并通過判例限制了該原則。尤其是在對第三人侵害合同債權(quán)以及為第三人訂立的合同方面，很多國家已做出例外規(guī)定。而我國合同法在此領(lǐng)域一直守護(hù)著合同相對性原則的最表層含義，故例外規(guī)定也鮮有所聞。

　　第三人侵害合同債權(quán)規(guī)定的不足

　　侵害債權(quán)是指債的關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或者與債務(wù)人串通后實(shí)施的侵害債權(quán)人債權(quán)并造成債權(quán)人實(shí)際損害的行為。我國司法實(shí)踐一直堅持認(rèn)為在第三人侵害債權(quán)案例中應(yīng)該分解成兩個債的關(guān)系即債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系和債務(wù)人與非法侵害的第三人之間的債的關(guān)系。后者往往是侵權(quán)之債的關(guān)系。因?yàn)閭鶛?quán)是對人權(quán)，故根據(jù)債權(quán)的相對性原則，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，而不能越過債務(wù)人追索第三人，原因在于第三人與債權(quán)人之間并不存在債的關(guān)系。因此在債權(quán)人作為原告的追索中，一般判決債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，對第三人責(zé)任則不予直接確認(rèn)、追究，而是由債務(wù)人以另一債的關(guān)系為訴由另行提起訴訟。這一做法的確使本來錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系因被分割為一個個獨(dú)立的法律關(guān)系而變得簡單明了，有利于司法操作；另一方面，債權(quán)沒有物權(quán)的公示公信性，也不能要求第三人對此承擔(dān)責(zé)任。但債權(quán)作為一種權(quán)利具有不可侵犯性，在這一層面上可以對抗任何惡意其他人。債權(quán)人對第三人不能有履行債的請筧ǎΦ畢磧釁淙皇芮趾Φ畝鑰沽Γ炊勻我馇趾φǖ牡諶耍ㄈ擻Ω孟磧兇匪髡ㄔ鶉蔚娜４思辭趾φㄖ貧鵲幕灸諶藎繞涫竊謖袢宋蘗Ω旱Ｎピ莢鶉斡治摶庾匪韉諶嘶蛘咦匪韃渙κ保ㄈ訟磧卸緣諶說鬧苯幼匪魅拖緣糜任匾＠純匆桓靄咐杭墜鞠蛞頁Ч郝00臺彩電，付款提貨后將彩電交給丙公司運(yùn)輸，貨到后甲再付給丙運(yùn)費(fèi)3200元。在這以前甲與乙有其他的貿(mào)易往來，并且甲還欠乙貨款6萬元，乙向甲索要不成，于是想到截留彩電。后來乙在丙運(yùn)輸?shù)耐局薪刈”e稱甲未付貨款，丙向乙索要3200元運(yùn)費(fèi)后返還。本案是第三人原因引起違約的一種情形，依照我國的一般做法，甲只能向丙提出違約之訴，要求丙賠償損失，而對乙的行為甲不能提起侵權(quán)之訴，否則就可能造成對甲的雙重賠償，這樣顯然違背公平原則。我國合同法在這兩種救濟(jì)方式并存時，選擇了違約救濟(jì)。但如果出現(xiàn)丙無力承擔(dān)違約責(zé)任的情況時，甲也不得對乙進(jìn)行直接追索，這樣似乎更為不公。侵害債權(quán)制度創(chuàng)建的目的就在于全面保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，在該制度下，甲在向丙追索落空時，仍可以向乙提出侵權(quán)之訴，以取得侵權(quán)行為法上的救濟(jì)。本案中乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是其存在侵害債權(quán)的故意，并且由其所實(shí)施的行為是甲的合同債權(quán)落空的間接原因。

　　20世紀(jì)以來，各國立法、判例都有建立侵害債權(quán)制度的實(shí)踐。如英國通過大量的判例確認(rèn)了第三人引誘他人違約的侵權(quán)責(zé)任。阿迪亞指出：“這種侵權(quán)行為成立的最主要的因素是，被告是在知道該合同時引誘他人違背合同，如果此要件成立，那么，除非被告能夠?yàn)樗男袨檫M(jìn)行合理辯護(hù)，否則，他就要對因?yàn)檫`約合同而使另一方所受的損失承擔(dān)責(zé)任。”[6]美國《侵權(quán)行為法重述》（第二版）第766條規(guī)定：“無論是明示還是默示的關(guān)系，一般都可以落實(shí)到合同上。締結(jié)合同并從合同的履行中獲取利潤是受法律保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)利。不正當(dāng)?shù)馗缮嬖摍?quán)利，無論是阻止合同的訂立或者是干涉合同履行的行為一般稱為干涉預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的侵權(quán)行為。”另外法、日等國也都有接受侵害債權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。故而，侵害債權(quán)制度是合同法和侵權(quán)行為法相互滲透、融合的產(chǎn)物，雖然在一定程度上突破了侵權(quán)行為法與合同法在權(quán)益保障對象方面的傳統(tǒng)區(qū)別，但卻實(shí)現(xiàn)了對債權(quán)人權(quán)益更為有利的保護(hù)。

　　我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟(jì)法律體系尤其是私法體系尚欠發(fā)達(dá)，這就很有必要借鑒別國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論成果，在對我國法律體系進(jìn)行有序?qū)彶榈耐瑫r進(jìn)一步完善我國經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的法律保護(hù)體系。合同法律制度的重心在于通過確定一系列的原則、制度和具體規(guī)則來維護(hù)財產(chǎn)“動的安全”，而我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀要求法律調(diào)整和保護(hù)的中心轉(zhuǎn)向財產(chǎn)“動的安全”，[5]因此應(yīng)重視對合同所規(guī)定的債權(quán)的保護(hù)，我國《合同法》兼顧了合同相對性和債權(quán)保護(hù)兩個方面，并采納了西方合同債權(quán)保護(hù)的一些措施，如：我國《合同法》在第73、74條規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)，在第122條規(guī)定確認(rèn)了債權(quán)作為債權(quán)人權(quán)利的不可侵犯性以及債權(quán)期待利益作為債權(quán)人整體權(quán)益的一部分的可能牽連性。然而，第121條規(guī)定的對由第三人原因所造成的違約問題的處理，基本否定了侵害債權(quán)制度。

　　我國在90年代初期已有很多學(xué)者開始研究、介紹侵害債權(quán)制度的解決辦法，同時，臺灣地區(qū)的民法學(xué)者，如史尚寬、王澤鑒、鄭玉波等人的有關(guān)著述中也有詳細(xì)的評點(diǎn)，這引起了民法學(xué)界對侵害債權(quán)制度的高度重視，而且，對這一制度多數(shù)人都持一種肯定的態(tài)度。也有學(xué)者提出我國《民法通則》第116條規(guī)定的上級機(jī)關(guān)干預(yù)下屬企業(yè)訂立合同的責(zé)任就是有關(guān)侵害合同債權(quán)的規(guī)定。[7]我國《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”該規(guī)定從債務(wù)人的角度規(guī)定了第三人原因構(gòu)成違約是債務(wù)人的責(zé)任，但是從債權(quán)人的角度來看似乎就不明確了，在第三人惡意侵害債權(quán)的情形上債權(quán)人是否享有直接追索權(quán)，法條并未落實(shí)。單從字面意義來看，我國合同法不采納侵害債權(quán)制度，而堅持司法實(shí)踐的傳統(tǒng)做法。有關(guān)學(xué)者論述的合同相對性規(guī)則細(xì)化的具體準(zhǔn)則之一就是：在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追索。[8]這一準(zhǔn)則字面意思相當(dāng)明確，在債務(wù)人有負(fù)擔(dān)能力時，不得推諉責(zé)任，但并不由此而剝奪債權(quán)人在尋求違約救濟(jì)不成時的侵權(quán)賠償請求權(quán)。《合同法》在表述該準(zhǔn)則時，文字的偏差使得意思表達(dá)頗為減色。這條規(guī)定也反映了我國《合同法》所采用的嚴(yán)格責(zé)任原則。對此，也有不少學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為這種做法必將使債務(wù)人負(fù)擔(dān)過重，不具有合理性。[9]筆者認(rèn)為，除此之外，將債權(quán)人的全部希望都寄托于債務(wù)人一身，也不符合全面保護(hù)債權(quán)的需要。

　　2、為第三人利益訂立合同規(guī)定的缺漏

　　羅馬法很早就承認(rèn)了債的相對性（英美法稱為合同的相對性）存在的例外情況，即“當(dāng)締約人與第三人有利益關(guān)系時，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)向第三人給付的是一種本來就應(yīng)該有締約人履行的給付，合同當(dāng)事人為第三人利益的締約是有效的。”如贈予、誓愿和對誠實(shí)的許諾。德國民法典第328條規(guī)定了“有利于第三人的契約”，“當(dāng)事人的以契約訂定第三人未給付，并使第三人有直接請求給付的權(quán)利”。法國民法典第1121條規(guī)定“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件。如果第三人聲明愿意享受此一條款的利益時，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消。”英美法系國家中，英國對合同僅在當(dāng)時對這一原則的限制主要為：有關(guān)土地的合同、保險合同等。美國就合同相對性原則的限制方面比英更堅決：凡以第三人為受益人的合同，第三方均可享有合同規(guī)定的權(quán)利，并可提起訴訟。總之，很多國家的合同法都確立了為第三人利益合同制度，該制度突破了相對性原則的局限，認(rèn)定合同雙方當(dāng)事人若以明確約定授予第三人利益，該第三人為特定的或可以特定化的，則第三人有權(quán)要求合同承諾人履行合同，承諾人違反合同時，第三人有直接訴權(quán)。這一制度的確立簡化了法律程序，使第三人可以方便地獲得救濟(jì)，也相應(yīng)減輕了法院的訴訟負(fù)擔(dān)。

　　意志自由原則是民法的基本原則，所以合同當(dāng)事人有自由自愿締結(jié)合同的自由，所以，只要合同當(dāng)事人雙方及其關(guān)系人沒有異議的內(nèi)容，在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定以及社會整體利益和善良風(fēng)俗時都應(yīng)是有效成立的。為第三人利益訂立的合同是締約人意思自由的體現(xiàn)，符合合同生效的法定要件，故也應(yīng)具備法律的約束力。所以，一旦合同成立生效，合同的相對任何第三人都享有訴權(quán)，可以有效便捷地實(shí)現(xiàn)合同利益。但是我國《合同法》對此則大省筆墨，沒有予以規(guī)定，所以，從實(shí)踐上來看，極不利于較為便捷有力地保護(hù)第三人的權(quán)益。

　　三、合同相對性之突破與完善

　　對第三人侵害債權(quán)的責(zé)任追究

　　當(dāng)因第三人原因造成合同的不能履行并由此而損害合同債權(quán)人的利益時，我國《合同法》現(xiàn)行規(guī)定雖然有一定的合理之處，但這樣增加了當(dāng)事人的訴累和司法工作人員的工作量。如果我們有完備和規(guī)范的立法技術(shù)，司法實(shí)踐操作能夠及時調(diào)整和規(guī)范，并不會造成責(zé)任不清結(jié)果的出現(xiàn)。侵害債權(quán)制度的使用是有著很多的限制的：第三人出于故意，第三人實(shí)施了侵害債權(quán)的不法行為并造成了損害結(jié)果，第三人范圍的限制，責(zé)任承擔(dān)方式的限制等。需要指明的是，侵害債權(quán)制度應(yīng)該作為一項(xiàng)輔助制度以彌補(bǔ)合同責(zé)任在保護(hù)債權(quán)人利益上的不足。如果債務(wù)人能夠承擔(dān)合同責(zé)任，并能實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人債權(quán)的完全補(bǔ)救，債權(quán)人不得再對第三人提出請求。在司法實(shí)踐中，當(dāng)?shù)谌说男袨殡m造成損害，但是債務(wù)人有力承擔(dān)債務(wù)而不承擔(dān)并推諉于第三人時，債權(quán)人仍可要求法院強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行債務(wù)，以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)內(nèi)容。總之，侵害債權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的界限應(yīng)該嚴(yán)格掌握，應(yīng)該建立一系列詳細(xì)明了并易于操作的規(guī)定。

　　為第三人利益訂立的合同的追加

　　我國《保險法》規(guī)定了保險合同雙方當(dāng)事人可以對受益人的權(quán)益在保險合同中予以約定，即當(dāng)保險事故發(fā)生后，受益人可以直接基于保險合同所規(guī)定的內(nèi)容，就保險金直接向保險人予以請求。但在其他合同領(lǐng)域，這種規(guī)定卻鮮有見聞。故建議我國《合同法》增設(shè)“為第三人利益訂立合同”條款：合同當(dāng)事人雙方約定由債務(wù)人向第三人履行合同的，第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行合同的，第三人可以直接請求債務(wù)人履行。第三人請求權(quán)的取得以其明確向債務(wù)人表示接受該權(quán)利時發(fā)生。第三人未做出上述意思表示前，合同當(dāng)事人可以協(xié)商變更或者撤銷該協(xié)定。債務(wù)人對合同債權(quán)人可以行駛的抗辯權(quán)，對第三人亦可以行使。據(jù)此建立起解決復(fù)雜交易關(guān)系之方便救濟(jì)渠道，從而保證交易順暢高效地運(yùn)行，同時也可以減輕當(dāng)事人的訴累和司法人員的工作量，實(shí)現(xiàn)法律的效益價值。

　　總之，合同相對性原則作為調(diào)整合同法律關(guān)系的一條重要原則，在現(xiàn)今的貿(mào)易往來中仍然有著其存在的價值，所以我們應(yīng)該堅持繼續(xù)將合同相對性原則作為合同法的一項(xiàng)基本原則在立法中加以明確的規(guī)定。另一方面，立法也應(yīng)針對現(xiàn)實(shí)交易中出現(xiàn)的新問題與時俱進(jìn)，從而為適應(yīng)現(xiàn)代交易的新需要，堅持從實(shí)際情況出發(fā)，從法的效益價值、公平價值出發(fā)對合同的相對性原則做出新發(fā)展，在為此原則注入新的活力的同時實(shí)現(xiàn)我國合同法制度中合同相對性原則的現(xiàn)代化。