合同的解除和違約責任

合同的解除有狹義與廣義之分，我國合同法采廣義的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，當事人基于協商，法律規定或者當事人約定而使合同關系歸于消滅的一種法律行為，包括約定解除和法定解除兩種情形，其中約定解除又可分為協議解除和約定解除權。

先說協議解除，它是指當事人通過事后訂立一個新合同而解除原來的合同，根據合同自由原則，當事人有權通過協商解除合同，他人無權干涉。此時有一問題，即一方有違約行為，但雙方當事人已達成解除協議，此時另一方是否可主張違約責任？對此觀點不一，有認為此時視為非違約方拋棄請求損害賠償的權利，因為協議解除本就是為了解決糾紛，當事人若不拋棄權利，完全可以請求損害賠償而不與對方當事人達成解除協議，否則徒生糾紛。另一種觀點則認為雖達成解除協議，但并不影響非違約方主張損害賠償，因為權利的拋棄事關重大，應予明示，解除協議若沒有對此作出明確約定，應視為沒有約定。且合同解除有其內在的機能與目的，與權利拋棄無涉。相比之下，第二種觀點可能更有道理一點。但是，我覺得第一種說法也要根據具體情況來考慮，確定能不能根據你的行為來推定你放棄了這個權利，這要根據具體的案情來作進一步的考查。

第二個，約定解除還有一種情況——《合同法》九十三條的第二款，約定解除條件主要是當事人事先約定某種條件，等待條件一旦存在，一方享有解除權。特別和大家強調一下，這種事先約定解除權的情況和我們前面講的附條件合同里面的約定解除條件，這是有區別的。比如雙方約定，我把這個房屋租給你半年，我們達成一個協議，如果乙在單位分到房子，我們解除特定合同或者書面合同。合同里面如果這樣寫，如果乙方分到房子，甲方有權解除合同，這是一種寫法。另一種說法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。這兩種情況有什么區別呢？（答：第一種情況約定了解除條件，只要條件一成立，這個合同自然已經解除。另一種情況如果是約定解除權，當這個條件成立之后，有這個解除權選擇是否解除這個合同。這個合同有可能解除，也有可能不解除。）對，這個區別主要在這個地方，約定解除權和約定解除的區別就在這個地方，如果合同規定的是有權解除合同，實際上約定的是一種解除權。給了你這種權利，但是這個合同還沒有當然解除，合同的解除要取決與你是不是行使這個權利。《合同法》九十三條的第二款規定的含義，必須要有一個實際的行使的行為。當然不解除條件的話，就向剛才講的標準，乙方如果分到了房子，合同解除，這指的是約定的解除條件。在約定解除條件的情況下，一旦條件成就，這個合同當然的解除，不需要行使任何權利。這個要根據（案情）合同具體怎么規定的來分析，這個在審判實踐中差別是非常大的。大家注意《合同法》九十三條的第二款里面提到解除合同條件成就是解除權人可以解除合同，實際上他的含義就是有權解除合同，不是說合同自動的終止的意思。

第二種就是法定的解除，法定解除可以分作兩類，一類是不可抗力，另一類我們簡單的概括就是根本違約。不可抗力《合同法》第二條規定不能預見、不能避免，并且不能克服的客觀情況。原來的《合同法》規定的是一旦發生不可抗力，合同當然可以解除。后來我們在討論時感覺到這個抗力本身它對合同的影響在不同的情況下是不一樣的。可能發生天災人禍，但是并不意味著你的合同完全不能履行，也可能只導致了部分不能履行，或者導致了感知不能履行，這樣就要看不可抗力它對合同的影響究竟到了什么程度。所有《合同法》用這個必須是不可抗力導致了合同當事人根本不能實現他的合同目的時候，就是影響是重大的，是他訂立合同的目的根本不可能達到，這個時候發生合同的解除，才行使法定的解除權。這個所謂不能實現合同的目的，就是指當事人在訂立合同的時候，所追求的目的以及從合同中獲得的基本利益和目標不能得到實現。比如買賣合同一方向訂約的目的或者對方支付的價款，另一方為了獲得對方標出的貨物，如果支付的價款和標出的貨物根本不能達到，那么就是說合同訂立的目的就不能實現了。

第二大類就是根本違約，所謂的根本違約也叫重大違約。為什么我們要引用根本違約這個概念，我們的《經濟合同法》在93年修改的以后規定的就是一方違約，另一方就有權解除合同。這項規定是非常不好的，因為違約它的情況是非常復雜的。比如說一個案例，被告方購買馬口鐵，因為在這個開戶行里，實際上被告已經很早就把錢匯入他的開戶行里了，由于開戶行的原因使被告的匯款晚到了原告的戶頭里三天，原告就提出來，因為你晚到了三天，我要解除合同。在這三天之內這種標的它的市場價格沒有任何的影響，也沒有任何的波動。原告之所以要解除合同實際上是他自己沒有那么多的貨物可交，他正好找到一個借口。我們過去《經濟合同法》任何違約都可以解除合同，這樣以來合同那怕是在輕微違約的情況下也可以解除。所以，它導致合同關系不穩定，也會使一方非誠實守信的當事人可以利用這個輕微的違約來解除合同，濫用這個解除合同的權力。

《合同法》引用了根本違約概念，根本違約按照《合同法》94條實際上應當把它看作是因為一方違約導致另一方合同的目的不能實現。我們注意一下第四項它有一個兜底性的條款，當事人一方不能履行債務或者有其他違約行為，致使不能實現合同的目的，兜底條款就表明這個。合同法實際上對根本違約的寬限就是以是否實現合同訂約的目的。前面所列舉的從第二項到第四項都是導致合同的根本目的不能實現，第二項講的預期違約，包括了明示和默示的兩種形式。在履行期屆滿前，一方明確表示不履行債務，這是明示違約，以自己的行為表明不履行主要債務叫做默示違約，這樣都會使訂約的目的不能實現。《合同法》94條第3款講的是遲延履行，遲延違約怎樣才能夠推定為是一種根本違約，這是一個很復雜的問題。我剛才講的期限在合同里面它的意義在不同的情況下是很不相同的。在剛才的案例里面，只是晚到了三天，我們不能說它構成根本違約。但是在有些情況下，可能晚到一天就可能構成根本違約。比如說我要訂購八月十五號的月餅，你八月十六號才交給我。今天結婚訂了一桌酒席，你說明天來吃。不就晚了一天嗎？這個時候我們不能說一天、兩天不那么重要，但是在法律上我們必須要形成一個判斷標準。這個判斷標準產生催告程序，通過一個程序來解決這個程序，就是說一旦遲延，然后催告要求你立即履行。催告的同時也要給一個合理的期限，繼續履行。換言之也就是給一個寬限期，催告之后給了一個寬限期還沒有在合理期限內履行，構成根本違約，不管你是不是給我造成了重大的損害就構成根本違約。這個和大陸法系很多國家規定的不一樣，德國是采取期限代之催告，就是說只要合同到期了不要催告，這個我覺得這樣判斷可能不明確。你說合同到期了，也許因為各種原因不能及時、馬上的把貨物送到，比如說在送貨的途中出了車禍或者交通堵塞，幾百公里都走了就差幾公里趕不到了，你馬上打電話說，別來了合同已經到期了，合同已經解除了，這個恐怕不行。這樣怎么辦呢？合同規定二十號交付，我提出一個要求催告，同時再給你五天的時間，如果在這五天內還不能交付，那就對不起了，解除合同。這里面需要討論的是這個寬限期多長時間才算是合理的，我們強調必須是合理的，究竟多長要根據每一個合同具體的情況來判斷，不能由債權人和非違約方來進行確定。

（問：在《合同法》94條第2項到第4項在出現這種根本違約的情況下，法律已經規定的程序了很多了，比如說違約由抗辯權等等，再規定解除權有什么必要性呢？）

王利明：這個是非常重要的，我們說根本違約它是一個很抽象的概念，我們是引用了根本違約這個概念來限制解除權。但是根本違約太抽象了，法官判斷的時候很難掌握。比如說延遲履行，什么叫根本違約，這個無法判斷只有用一個催告程序來解決。逾期違約能不能構成，這個要加以限定。因為過去我們沒有規定逾期違約能不能解除合同，剛才提問的問題也可以通過其他方法來解決，為什么一定要規定解除權呢，解除為什么要實行補救？我們的合同法里面合同責任沒有規定解除，如果我們不用合同責任用補救，比如我們說甲和乙，甲是違約方，乙是非違約方，講到責任必定是甲要承擔責任，但是講到補救權是真對乙方非違約分的，在發生解除合同的時候，給他補救但不一定是他承擔責任，這就是為什么解除不能放在責任里面的原因就在這里。但也可能是因為解除而導致責任，給他一種解除權是對他的補救，但并不意味著他行使了解除權他就要承擔責任。為什么給他一個補救，原因是在于很多情況下，合同的繼續履行或者繼續存在對于非違約方來說是一個不堪忍受的負擔。比如說，你把房屋租給我，你屋子里面到處都漏雨，因為當時租不到房子沒辦法租到這里來了。現在很多地方都有空房子，你的房屋到處漏雨、設施又不完備。如果我不解除這個合同我還敢和另外的房屋訂合同嗎？那需要等待，我可能還要求賠償，要求賠償同樣也遇到一個問題，那個合同怎么辦，因為簽了一年的合同，只履行了一個月，能不能馬上和別人訂一個新的合同搬出去。為什么說解除是補救就在這個地方，在這種情況下你已經構成根本違約，主要義務你沒有履行。包括水電。修補房屋等等，修繕義務你沒有履行。這個時候我完全可以解除合同，然后去訂一個新的合同。但同時我也可以保留去追究你違約責任的權利。但解除的時候你沒有承擔違約責任，對我來說是一個很好的補救。所以說它是一個重要的道理就在這里，是一個很重要的補救和救濟。

履行還有一種情況就是可以以程序來限定，但是有時候合同履行以后，他已經導致了我的合同根本目的不能實現了，就象我剛才講的我八月十五日要月餅，你八月十六日送來，八月十六我還有沒有必要再繼續催告你，再給你五天的寬限期，這可不可以呢，這個也不必要了。這樣的話我們不得以又規定《合同法》第九十四條、第四款，就是因為你的遲延履行已經導致了合同目的不能實現，在這種情況下不適用《合同法》第94條第3款不需要經過催告程序，直接就可以解除合同。無論是法定的解除還是約定的解除，我們必須要強調的是都是闡述一種解除權。在我們國家合同法里面沒有自動解除這樣一個概念，只有在雙方約定解除的時候，從合同成立之日起解除合同，但是對于約定解除權以及法定解除權都規定了一個權利，這個權利是不是行使完全由解除權人自己認定。《合同法》第95條第2款規定了權利行使的期限，首先如果在法定和約定的期限內，這個權利沒有行使的這個權利消滅。現在的問題就是法律目前還沒有對解除權作出明確的期限限制，《合同法》第95條第2款，在沒有規定的期限內怎么辦，沒有規定的期限經過對方催告后，在合理的期限內不行使的，該權利消滅。這句話當然也有爭議，沒有規定的期限是不是要完成兩個條件，第一是催告，第二個條件是在合理的期限內不行使的，這個有不同的看法。比如一個案例，合同規定一方如果不能辦理執照，另一方有權解除合同。在開辦執照過了一年，還沒有辦下來，但對方提出解除合同。違約方也說現在過了一年執照也沒有辦下來，當然我承認，我也違約了，但是這并不影響別的條款履行，合同不應該解除。因為你已經過了有效期了，在這個一年很長的時間內你沒有提出解除合同，這個合同應該不能解除了，因為現在合同繼續有效的履行，現在爭議的是非違約方能不能解除合同，按照《合同法》第95條已經喪失了解除權，但是非違約方提出來說按照《合同法》第95條繼續催告，你沒有明確告訴我要不要解除這個合同。這個爭論的問題，應該怎么來理解？你認為要不要繼續催告？（答：我覺得應該考慮一下非違約方的意思，為了達到一種比較可行的操作程序加以確定，無論是給這種惡意提供一種保護，經過一年雙方都知道，而且還在履行合同。我覺得不能這樣，因為根據《合同法》訂立的原則，你已經過了合理期限了。）這個問題我個人比較傾向于解除權的合理期限履行的問題，也就是說《合同法》第95條、第2款我的理解重點就是在合理期限內沒有行使權利，這個必須要進行催告程序，要根據這些情況來考慮。有些學者認為必須要完成這兩個缺一不可，所以根據我剛才的這個解釋總有些不理解。就是說合同履行了一年也沒有提出異議，現在突然提出來要解除合同。你在合理期限內沒有提出來，沒有問我要不要解除這個合同。所以我就不能解除合同，這個有沒有道理？

下面我談談第二個問題就是關于實際履行，《合同法》第109條、第110條、第111條所謂實際履行就是指一方違反合同時，另一方有權要求違約方依據合同的規定繼續履行。過去我們講實際履行是把他作為應該基本原則，實際履行在計劃經濟時代的時候，當時合同的履行是完全計劃的代替。所以合同規定完成多少，你就完成多少，這樣不能用損害賠償來代替。但是作為一種補救的方式，繼續履行它是必要的。一方違反了合同，另一方有權要求你繼續履行合同，這個繼續履行合同就是實際履行。它的補救方式可以通過要求對方繼續履行合同，從而使他訂立合同的目的能夠完全達到。所以為什么實際履行在合同法里面是把它放在首要的位置。大家看看《合同法》的107條原來最早的寫法一直采取的是列舉的方式，合并以后，還是可以看出來，繼續履行就是講的實際履行。大家要有這樣應該概念，我們講的實際履行就是繼續履行，繼續履行只不過是一種補救方式，而且按照《合同法》第107條是把它作為首要的方式來規定，也就是說在一方違約以后，這個繼續履行是首選的補救方式。選擇補救方式這個選擇權在誰于呢！是在非違約方，非違約方他有權選擇可以繼續履行合同，但也可以不選擇它轉化為其他賠償都可以。《合同法》的107條就是賦予了非違約方一種選擇的權利，因為對于違約方應當承擔這些責任，但是對于非違約方選擇那一種都是我的權利。其中最重要的在立法上就是實際履行《合同法》第109條、第110條的規定區分了兩種情況，很多人對這兩條不能理解，這個立法的意圖在那里。首先我們剛才講了合同法是把實際履行當作一種補救的方式，是非違約法繼續選擇的一種補救方式，當非違約方選擇了這種補救方式以后，對于違約方來說，我向你提出要求你繼續履行，但對于違約方他有什么樣的抗辯理由。《合同法》的109條、110條的區別實際是從非違約方的抗辯角度來考慮的，按照《合同法》第109條，如果是金錢債務或者其他標的，如果一方不履行金錢和報酬，另一方要求你支付金錢或報酬，也就是要求你繼續履行，在另一方要求你繼續履行的情況下，債務人不得提出任何抗辯事由，必須無條件的支付，這種實際履行是沒有任何抗辯理由的。原來我一直建議要把這個金錢債務寫成純粹的無過失責任，金錢債務甚至不用不可抗力來免責。意思就是說欠債必須還錢，這個道理非常簡單是天經地義的。欠了別人的錢不能說發生了地震或者山洪欠的錢就一風吹了，發生了變故以后欠的錢你還是要還。比如說發生了地震，我的稻子收不上來，交不了貨這個可以，但是你不能欠錢不還，我在你這打工半年了，現在地震了，你就對我說對不起你的錢我不給了，這個不行。支付財物時，這些該支付的不受任何影響。但是后來感覺這樣寫是不是覺得法律太殘酷了，實際上我覺得這樣寫有利于強化信譽。后來我這個建議沒有被采納，現在的寫法就是實際履行你不得抗辯，簡單的來講你不能講任何理由，延誤了實際履行你就必須還錢。《合同法》第110條就是對非金錢債務有違約的，對方是可以抗辯的，一方要求實際履行違約方是可以抗辯的。這個第一項、第二項、第三項就是他的抗辯理由，第一項就是法律上或者事實上不能履行，這個法律上不能履行就是說在某種情況下，比如說延期合同，我現在有病了，你不能非要把我從病床拉起來去唱歌，這個是在法律上不執行的，因為這個強制債務人的人身，法律上不能履行。在事實上不能履行，比如標的物毀損滅失了，很難給你交貨，但是這是一個無法替代的標的。第二項就是事實上不能成立，也許是標的不適于強制履行或者履行費用過高，當然這些指的是具有人身性質和提供服務的，這些合同但是債務的標的不適合強制履行。所謂履行的費用過高就是實際履行在經濟上不合理。第三項就是債權人在合理期限內未按要求履行，就是你一直要求我賠償損失，沒有提出要求實際履行。在這種情況下，你在向我要求實際履行，我就可以提起抗辯，我認為你已經超過了這個合理期限。所以《合同法》第109條和第110條簡單的區別就是，第109條是不能抗辯的，第110條是非金錢債務是可以抗辯的。

《合同法》第111條、112條講的是實際履行的一種特殊方式，就是在達成履行的情況下，可以采取修理。更換、重作等這樣一種形式，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。第112條是當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。比如你沒有按時交貨，我現在要求你繼續履行，你現在交了，但是你在遲延期限內給我造成的損害，并不是你交了貨就可以免除，我還可以要求你賠償在遲延期限內應當向我承擔的損害賠償責任。

下面我主要講一下違約金，合同法規定的違約金制度與以前相比，有以下幾點變化：

第一點，就是《合同法》第114條，違約金是當事人事先約定的，在一方違約的時候，應當向對方支付一定數額的金錢。約定問題的是很復雜的，但是我主要就新的《合同法》在違約金方面的一些變化和大家談一下。新的《合同法》在違約金方面和原來的相比較有哪幾方面的變化，第一個變化就是合同法規定違約金必須是約定的，不承認法定的違約金，因為在新的合同法之前，我們一直有法定違約金存在。所以法官經常可以宣告當事人約定金無效，然后實行法律違約金。但是隨著《合同法》頒布以后，原來的經濟合同法以及相關的幾個條例全部失效了，這樣法定違約金就不存在了。這就恢復了違約金的本來面目，因為違約金本來就是雙方當事人約定的一種條款，違約金本來就是一個從合同，是附屬于合同的一個條款，違約金必須是約定的，這是違約金本來的性質。立法上之所以要廢除這個法定違約金，其中一個重要的考慮就是這個法定違約金確實和計劃經濟聯系在一起的，它具有明顯的懲罰性，任何法定違約金它都具有懲罰性。大家可以這樣來看，法律規定都把幅度規定死了，實際上就意味著一種懲罰條款，為什么要成立這種懲罰條款，就是因為過去我們把合同的履行當作完全計劃的手段。只要當事人不履行合同，就采用這種懲罰性的條款，來督促當事人履行合同。在市場經濟條件下，違約金它本來的性質應該是補償性的。所以，《合同法》基于這種考慮刪去了法定違約金。

第二點，就是因為合同法它強調違約金是一種約定的條款，因此它是優先于損害賠償的。嚴格的講《合同法》第114條應該放在第113條的前面，道理就是先有違約金，然后才有損害賠償，也就是說我們按照合同自由原則為了尊重當事人的合同自由，合同自由其中也包括當事人自由選擇合同的補救方式以及當事人約定的違約金賠償數額。如果當事人實行了約定的違約金，首先實行當事人約定的違約金條款，區分責任的話可以簡便的確立出來。在當事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責任，同時在當事人約定的違約金不足以補償非違約方損失的時候，可以在繼續使用損害賠償。如果不存在這兩種情況，那么就不用執行違約金，沒有必要在考慮損害賠償的問題。所以，違約金是優先于損害賠償使用的。

第三點，強調違約金主要是補償性的。大陸法系民法以違約金責任是否可與實際履行并存為準將違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金，前者不承認二者的并存，后者則承認二者可以并用。我國關于二者的區分標準有分歧，但新合同法強調違約金責任主要是補償性的這一點應無疑義。但合同法114條第三款規定。“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。當然，應予說明的是，這個規定基礎主要在于合同在當事人，而根據合同自由的原則，當事人于此之外約定懲罰性違約金也是可以的。

第四點應予強調的是，任何違約金一經約定，都是有效的，法官、仲裁庭無權宣告違約金條款無效，否則無異是對當事人自由意志的侵犯，不合合同自由原則。以往司法的實踐很難令人滿意，法官、仲裁員任意宣告違約金條款無效的做法甚為普遍，應予禁止。但對違約金進行國家干預是必要，但其干預必須要符合一定的條件，據合同法114條第二款的規定，條件有二：一是約定的違約金過分高于或低于造成的損失的，二是必須要當事人請求，法院或仲裁庭無權徑自作出調整。這里需要注意合同法的表述，當約定違約金低于損失時，調整的條件較為寬松，也就是說，此時只要當事人提出請求一般就可獲得調整，而于高于損失場合，除非過分高于造成的損失，否則一般不予調整。再者，在“低于”場合，合同法規定當事人可請求人民法院或仲裁機構予以“增加”，而在過分高于場合，則是請求予以“適當減少”，故二者即便在調整的度上也有區別。之所以作此種規定，原因在與違約金條款是當事人意思自治的產物，它約定于違約之前，它與違約后造成的實際損失不可能一致，本屬正常；加之我國合同法規定的違約金主要是補償性違約金，故除非過分高于，否則一般不予調整，這是為了尊重當事人的意思。也正因為如此，所以其調整必須有當事人自己作出申請。而于違約金低于實際損失時，合同法雖規定此時也可以請求調整，但學界有不同觀點。因為此時當事人完全可要求損害賠償，且合同法規定的違約金如前所述多為補償性的，而非懲罰性的，沒必要非得通過違約金制度來彌補損害，因為違約金條款本來就可以不予約定，而交由損害賠償制度來解決，我以為這種說法是有道理的。這里還需要澄清的是，調整的標準是“造成的損失”，那么它究竟指什么損失呢，是否包括可得利益的損失？根據合同法113條的規定，應該包括可得利益的損失，使得違約責任的承擔達到如同合同就像完全被履行時一樣，即就像沒有發生違約行為一樣。

下邊我講講違約金與其他一些補救方式之間的關系。先說與實際履行的關系。違約金責任的主要目的是督促當事人履行債務并制裁違約行為，違約金的支付并沒有使非違約方獲得基于合同所應獲得的預期利益，即使違約金客觀上能夠補償非違約方的損失，非違約方仍可以要求繼續履行，所以二者是可以并存的，違約金的交付并沒有使債務人獲得一種違約的權利。不過，是否要求實際履行的權利在非違約方，所以如果非違約方要求實際履行，則二者并存，若不提出實際履行，則違約方只承擔違約金責任。但因為我國的違約金主要是補償性違約金，故在要求實際履行時，違約金應以實際損失為標準，而不應包括可得利益的損失，否則無異于讓非違約方獲得不當得利。

違約金與定金的關系很密切，應予區別。在我國，定金兼具擔保方式與違約責任方式兩種屬性，當事人可以約定定金的性質，若無特別約定，定金性質為違約定金。由此可見，定金與違約金都是針對違約行為的，若二者并用，則一則有悖于違約金的補償性，使違約金具有了懲罰性，二則造成非違約方的不當得利，所以原則上二者不能并用。但若二者系針對不同的違約行為而約定的，則此時互不影響，可以并存（嚴格的說，此時談不上并存的問題）。所以在同時約定違約金與定金時，原則上由非違約方選擇適用哪種責任形式。當然不論哪種形式，都可與損害賠償并用。

合同法114條第一款規定了約定損害賠償的計算方法，對其與違約金之間的關系如何理解？二者都是事先約定的，合同中約定的違約金一般來說應當視為約定的損害賠償，但二者是有區別的。首先在能否與損害賠償并用上，約定的違約金的支付若不足以彌補實際損失，受害人可以再要求損害賠償，因此違約金可與損害賠償并用。而約定損害賠償計算方法場合，本身就已約定了損害賠償，談不上再適用損害賠償的問題。在是否允許法官或仲裁員調整上二者也有不同，對此學術界有不同觀點。有一種觀點認為根據合同的解釋規則，應理解為在約定損害賠償計算方法場合，不允許法官或仲裁員調整，因為114條第一款先是將約定違約金與約定損害賠償并列，接著第二款又明確規定違約金可以調整，而對約定的損害賠償計算方法未作規定，因而應作這樣的理解。另一種觀點認為此時可以調整，但準用114條。我個人以為，應該調整，因為約定損害賠償的計算方法，既是事先的約定，理論上說，就永遠不可能等于實際的損害，因而有調整的必要。但不能依據114條的規定，因為114條規定的已經非常清楚了，若允許準用，有違法律的嚴肅性，而應依據合同法54條顯失公平的規定，當然它適用一年的除斥期間。最后還應強調的是，不論是違約金條款還是約定損害賠償計算方法的條款都不能單獨被宣告無效，除非整個合同被宣告無效。

最后我講一下損害賠償問題。這里首先將其與違約金責任作一區別。違約金的數額是事先約定的，當事人訂立違約金條款時，難以預料到違約后的實際損失，正因為這樣，前邊在論述違約金責任時，我們講到了違約金的調整，當然調整與否取決于非違約方是否提出請求。若于違約金低于造成的損失時，非違約方不請求調整違約金，則仍可請求損害賠償。違約金條款以違約行為的發生為適用前提，而不以損害的發生為必要，所以無損失而有違約行為時同樣也可執行違約金條款。

這里講的損害賠償是指法定損害賠償，與前述的約定損害賠償不同。一方面，在約定損害賠償場合，一旦發生違約并造成受害人的損害，受害人不必證明具體損害的范圍就可以依據約定損害賠償條款而獲得賠償。此時其性質是有爭議的，有認為是違約責任的承擔，有認為是替代義務的履行，各有其道理，你們下邊可以討論。當然，若當事人只是約定了損害賠償的計算方法，則受害人還應當證明損害的存在。另一方面，在確定適用時，若有約定損害賠償，則應優先于法定損害賠償而適用，因為合同法關于違約責任的規定本來就是任意性規定。所以，此處的損害賠償的適用以無約定損害賠償為前提。

根據合同法113條，損害賠償應遵循完全賠償原則，所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負擔。合同法113條第一款，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。給對方造成損失的，損失數額應相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益”，規定的就是完全賠償原則。完全賠償就是使受害人恢復到合同訂立前的狀態，或者恢復到合同能夠得到嚴格履行情況下的狀態。根據該原則，違約方應賠償受害人的實際損失和可得利益的損失。所謂可得利益，是指合同在履行后可以實現和取得的利益。它具有期待性，是一種預期利益，它必須通過合同的實際履行才能實現，而在未予實際履行時，它尚未由當事人實際享有。但它不是一種不切實際的預期，而是一種現實的預期，因而它還具現實性。也就是說，只要合同如期、嚴格的履行，它就會由當事人享有。在賠償可得利益的損失時，必須要注意以下幾點：

首先可得利益的損失賠償旨在彌補受害人遭受的全部實際損失，而并不賠償其因從事一樁不成功的交易所，蒙受的損失，否則，則是將全部風險轉移給違約方，這時違約方實際上充當了非違約方的保險人了。其次，在標的物價格不斷波動的情況下，可得利益的最高限額應該是在合同完全履行時所應取得的利益，而不應超過此限額，否則也無異于讓違約方承受了非違約方的交易風險。再次，可得利益損失必須是純利潤，而不應包括取得這些利益所支付的費用。比如說我要作一個廣告，在上面租房，租到房拿去轉租，轉租我可以獲得一萬元或者十萬元的利益，為了轉租為支付了幾千元的廣告費，那么你不能說我又要你賠償十萬元轉租的費用，又要你賠償那幾千元的廣告費。因為如果這個合同要及時嚴格履行的話，你只能得到十萬元的所得轉租的利益，但這十萬元的轉租費已經包含了你的幾千元的全部利益。但是有一些情況下，如果這個賠償可得利益的損失還不能夠完全彌補你的費用，你可另外要求對你費用的支付，通常涉及到交貨大情況下，如果你把這批貨交給我，我又轉賣能夠獲得五萬元的轉賣利潤，但是我在交貨的過程中，我支付了一些其他費用，這個費用作為一種附帶的損失，我覺得也是可以要求賠償的。

這個問題大家應該討論一下，當時我們爭論了很長時間也沒有爭論明白，它究竟是純利益還是毛利潤。兩種說法都有，都能舉出不同的例子。我是主張一種比較抽象的說法，你只要達到了你訂約的目的，合同在正常履行的情況下，你獲得到了，你不能再要求。這個是到現在也沒有說清楚的一個問題，在合同法上能不能解決？而且很有意思的是，我問一些英美學者，他們也沒有解決這個問題，看法也是不一樣的。這里面談論的是這種賠償不能夠把交易中的風險計算在里面，損害賠償不能夠要求違約方承擔交易的風險。這個比較典型的就是說，損害賠償指彌補受害人遭受到的全部損失，但不賠償受害人從事一樁不成功的交易所造成的損失，這種損失不能要求違約方來賠償。我們特別強調的就是《合同法》第113條的含義，它強調了一個可預見性規則的限制，可預見規則指的是損害賠償不能超過違約一方訂立合同時，預見到或者說應當預見到的原因違反合同可能造成的損失。所以我們講的這個合同它是一種交易，雙方當事人完全是一種交易關系。為了減輕這個交易的風險，法律上鼓勵交易，盡可能使未來的風險能夠使當事人能夠預見到，盡可能使訂約的雙方能夠預知未來的風險。如果違約責任是無限大的，那么交易的風險是不可預測的，我們不知道將來違約以后，對我們有多大的損失。我們根本無法預測，如果這樣大家誰也不敢作交易。為了幫助當事人減輕交易的風險，使當事人能夠預知將來違約以后，究竟有多大的責任。這樣他才敢去做交易，計算成本，違約以后預知能夠支付多大的賠償。我們為什么認為違約責任里面能規定損害性賠償，而不能夠規定精神損害賠償，原因在于這種賠償它的數額上無法確定的，也是當事人在訂約的時候是不可預期的，所以它不具有可預見性。如果允許對精神損害賠償的話，那么交易的風險是無限大的，這樣誰也不敢投資交易。因此合同責任和侵權責任一個重要的區別就在于不能夠說違約以后，造成的損失都要有違約方賠償。侵權造成所有的損失都要賠償，但是違約不是這樣的，即使是違約造成的損失，那么還要看違約方在訂約的時候，能否合理預見到或者不能合理預見到的，畢竟是他的違約造成的，那么也是不能賠償的。它和違約是有關聯的，但是按照可預見性標準，也必須要限制，首先強調的是時間上必須是在訂約時候預見，而不是違約發生的時候預見到的。預見的主體必須是違約方，而不是其他人。第113條既包括了可以預見到、應當預見到這個完全按照違約方的標準來判斷。可預見性標準就是對違約損害賠償的一個基本的限制。在我們合同責任里面，這是非常重要的，我們經常要用這樣一個標準。反過來說，對于違約方也可以以這個預見性標準作為他的一個合理的抗辯理由，這要看這個是不是可預見到的，來提出抗辯。

作者：王利明