張友煌　　

　　摘 要：我國合同法規定，買賣合同標的物毀損、滅失的風險自標的物交付之時轉移至買受人。有人認為，交付本身包括轉移所有權的內容，從而認為，我國合同法采取的是所有人負擔標的物風險的原則。這種觀點混淆了交付與給付，曲解了立法本意。在風險負擔的一般規則上，存在著債權人主義、債務人主義和所有人主義三種不同的立法例；在買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題上主要存在著風險在合同訂立時轉移、風險在所有權轉移時轉移以及風險在交付時轉移等三種立法例。交付與給付是兩個不同的概念，我國合同法在標的物風險負擔轉移的問題上采取的是交付主義原則。

　　關鍵詞：買賣合同 給付 交付 風險負擔

　　一、問題的提出

　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百四十二條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”因此，多數學者認為，一般而言，“只要完成了交付行為，在當事人未有特別約定的情況下，風險即轉移。”即交付是標的物風險轉移的時間點。[1] 但也有學者認為，我國買賣合同中的“交付”包括轉移占有和所有權轉移兩重涵義，“《合同法》的‘交付’也包括‘轉移所有權’的內涵”，“我國買賣合同中標的物的風險從交付之時起發生轉移，事實上是與所有權相伴隨的，即使沒有轉移實際占有，只要所有權發生了轉移，風險就隨之轉移，可見，我國《合同法》實行的應該是‘所有權主義’”。[2] 這種觀點曲解了立法，混淆了交付與給付，容易給法律適用帶來混亂。我國立法在標的物風險負擔轉移問題上實行的一般原則是“交付主義”。

　　二、給付與交付

　　給付與交付為法律上兩個不同的概念。債之標的，是構成債的關系內容的債務人的行為，即債權人所得為請求及債務人所應實行者是也。自債務人方面言之，則為給付。[3]因此，給付乃債之標的，即債權之客體。[4]而交付只是債務人履行其債務的主給付義務之一。就買賣合同而言，出賣人的義務有：交付標的物、轉移標的物的所有權、瑕疵擔保責任以及從合同義務（如交付提取標的物單證以外的有關單證和資料等）。[5] 交付及轉移標的物所有權系出賣人依買賣合同和法律規定所負的兩項獨立的給付義務。“在物之買賣，交付標的物及移轉所有權，乃出賣人所負之二個互相獨立之主要給付義務。”[6] 出賣人履行買賣合同的所有實行行為均為給付，其所負之給付義務有主給付義務和從給付義務，另依法律規定和交易習慣，出賣人還負有附隨義務，即依《合同法》第六十條第二款的規定，“當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。 交付標的物只是出賣人履行主給付義務行為之一種。

　　交付是指將標的物的占有轉移，交付標的物可分為現實交付和觀念交付。現實交付，是指出賣人將標的物的占有直接轉移給買受人，使買受人獲得對標的物的實際控制和占有。觀念交付，是指出賣人并不直接交付標的物，而是觀念上的占有轉移，它包括簡易交付、占有改定、指示交付和擬制交付。無論從文義解釋，還是從法律體系解釋而言，《合同法》第一百四十二條之“交付”都應是轉移占有之義，而不是轉移所有權。否則，《合同法》第一百四十一條的規定即不能讓人理解。如果按照交付即包括轉移所有權的觀點，該條豈不是規定了所有權轉移的地點了嗎？

　　除現實交付外，觀念交付是否可以引起風險負擔的轉移呢？在簡易交付時，由于買受人已事實上占有標的物，除當事人另有約定外，于合同訂立時，可認為已有交付。此與現實交付沒有什么區別。在指示交付時，由于買受人并沒有實際占有標的物，它能否導致風險負擔的轉移呢？通說認為，無論是何種交付形式，均能引起風險負擔轉移的效力。[7] 也有學者認為，占有改定和指示交付還不能當然引起風險負擔轉移的效力，還必須斟酌當事人雙方是否有以占有改定或指示交付代替現實交付的合意。這是德國物權行為理論的產物，是把債權合意與物權合意區分開來的結果。在不采取嚴格的德國物權行為理論的國家和地區，無須附加此條件。

　　交付標的物與標的物所有權轉移區分的立法例并非《合同法》所創，在之前的《中華人民共和國民法通則》第七十二條和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84條，都是將標的物的交付和標的物所有權轉移區分開來的。

　　三、風險負擔及其一般規則

　　這里所謂風險，是指因不可歸責于當事人的事由致使標的物毀損、滅失的不利狀態。風險負擔，指風險發生后，此種不利狀態或損失由誰承擔。

　　風險負擔的法律制度，主要包括兩方面的內容：一是風險負擔的歸屬，即風險應由合同兩個或兩個以上當事人中的哪一方承擔；而由哪方當事人承擔風險又取決于一個明確的時間點，也就是風險負擔轉移的時間點，即風險從何時起轉移給某一特定的當事人承擔。二是負擔風險的當事人應承擔何種具體的法律效果。前者為各國立法規制的重點，各國關于風險負擔的法律制度往往以較多的篇幅規定風險轉移的時間點，而后者雖然也是風險負擔制度不可缺少的內容，但由于其內容較為單純，因此法律規定得較為簡單，甚至不作規定。我國《合同法》第一百四十二條也僅規定了風險負擔轉移的時間點，而沒有規定負擔風險的一方所應承擔的法律效果。這一法律效果就是：出賣人承擔風險的，出賣人不得行使價金請求權；反之，買受人承擔風險的，則出賣人得行使此項權利。雖然法律條文沒有負擔風險的一方所應承擔的法律效果的規定，但實踐中還是按照這一隱含規則處理。

　　我國民法典正在制訂過程中，現行的《合同法》沒有規定各種合同風險負擔的一般規則。在大陸法系，由于采納債的概念，在民法典中設置債編，在債的一般規則中，往往設立關于風險負擔的一般規定。在我國臺灣地區，通說認為，在風險負擔的一般規則上，存在著債權人主義、債務人主義和所有人主義三種不同的立法例。債權人主義是指因不可歸責于債務人之事由，致給付不能，如債務人仍可向債權人請求對待給付，則因給付不能所生損害由債權人承擔。“例如買賣契約其標的物因不可歸責于出賣人及買受人之事由而滅失毀損時，出賣人雖免其債務或以毀損之物為給付為已足，而買受人則須支付全部之價金。”[8] 一般認為，德國普通法、法國民法、意大利民法、日本民法、瑞士債務法采債權人主義。債務人主義是指因不可歸責于債務人之事由，致給付不能，如債務人不得向債權人請求對待給付，則因給付不能所生損害由債務人承擔。“例如買賣契約債務人之出賣人免其債務或以毀損之物為給付為已足，同時債權人之買受人免其價金支付債務之全部或按其所受給付免其一部。結果標的物之滅失或毀損，歸債務人負擔。”[9] 一般認為，德國固有法、《德國民法典》第323條、《蘇俄民法》、《奧地利民法》、我國臺灣地區民法采債務人主義。所有人主義則是指不可歸責于債務人之事由，致給付不能，風險之負擔以所有權轉移之時期為標準，轉移以前由債務人負擔，轉移以后由債權人負擔，即“損失歸所有人承受之原則”。“例如買賣契約出賣人尚有標的物之所有權時，其物之滅失毀損為出賣人之損失，不得請求價金，反之標的物之所有權移轉于買受人時，其損失由買受人承擔。”[10] 一般認為，英美法系采此種立法例。

　　但是有學者認為，這種區分，實際上是一種誤解。因為，一些國家將雙務合同區分為轉移所有權的合同和非轉移所有權的合同，區分之后再分別規定其相應的風險負擔規則，并非一概而論。法國的債權人主義只是針對轉移所有權的雙務合同。實際上，法國關于風險負擔的法定原則有兩條：一是債務人負擔風險的原則，此為一般原則，適用于一般合同關系；二是風險負擔隨標的物所有權的轉移而轉移的原則，此為特殊原則，適用于轉移標的物所有權的合同。[11] 可見，法國民法對于轉移標的物所有權的合同采債權人主義，而對于其他合同則采債務人主義。日本、意大利民法也是作此區分的。[12] 即使是在移轉所有權的合同中，“采用債權人主義者，亦惟就特定物之給付而言。”[13] 日本民法區分轉移特定物契約與轉移不特定物契約，而分別采用債權人主義和債務人主義立法例。所以也有學者認為，日本民法原則上采用的是債務人主義，“惟日本民法原則上，雖亦同采債務人主義，但關于特定物，則仿法民法，而采債權人主義。”[14] 法國、日本、意大利等國家將雙務合同作出區分而分別確定各自的風險負擔規則，不象德國、我國臺灣地區等國家和地區那樣存在著關于雙務合同風險負擔的一般規則。

　　為何存在以上的區別呢？主要是由于這些國家和地區物權變動模式存在著不同。法國、日本、意大利等國家在物權變動模式上采債權意思主義，即合同一經達成，所有權即發生變動，無須踐行交付或登記等公示行為；而德國和我國臺灣地區等受德國民法影響較深的國家和地區雖然在物權變動模式上有物權形式主義和債權形式主義的差別，但在需要踐行一定的公示方法才發生物權變動的效果上是一致的。采取債權意思主義的物權變動模式，一旦合同成立，債權人即取得標的物所有權，標的物在合同成立后毀損、滅失的，由債權人承擔風險，即是由所有人承擔風險。在風險負擔的規則上，實際就是所有人主義。由于物權變動模式的不同，采取債權意思主義的國家在轉移所有權的合同的風險負擔上采取債權人主義，也就是所有人主義，但對于不涉及物權變動，即不轉移標的物所有權的合同的風險負擔問題上仍然和其他國家一樣，采取債務人主義。

　　我國立法和理論界雖然在未來的民法典的物權變動模式上是否象德國民法一樣承認有獨立的物權行為見解不一，但在不贊成采取債權意思主義的物權變動模式上是一致的。因此，我國民法也就不必要和不可能向法國民法那樣，在合同風險負擔上采取債權人主義，或者說所有人主義。在一般原則上，應該和德國民法一樣采取債務人主義的立法例。但是在買賣合同的標的物風險負擔上是否必然實行債務人主義呢？不能簡單地這樣推理。

　　四、買賣合同中的風險負擔

　　古往今來，各國家和地區，在買賣合同標的物風險負擔問題上主要存在著風險在合同訂立時轉移、風險在所有權轉移時轉移以及風險在交付時轉移等三種立法例。而且迄今未統一。“從優士丁尼到拉貝爾，風險轉移一直是買賣合同中一個有爭議的問題。他們提出了三個理論，三者都把對特定物的風險轉移或者與買賣合同的訂立、或者與買賣貨物所有權的轉移、或者與交貨結合起來。在1400年的歲月中，每一種理論都有其倡導者。”[15] 可見，買賣合同中風險負擔問題也是法學和立法上的難題。

　　早在羅馬法時期，優士丁尼國法大全規定自合同成立時起，物之風險轉移到買方。“自買賣契約締結之時起，買得物的風險以及可能產生的贏利均由買主承擔或由他享有；對于可替代物，則從具體的種類被確定之時起，即在物被稱、計、量過之后。”[16] 這種劃分的目的是讓買方盡可能早地接管物，風險變成怠于收取物之買方應負的代價。但是，羅馬法中的風險負擔采債權人主義也僅是一般原則，所謂“風險止于事變”，也就是風險的產生系由不可歸責于當事人的原因所致，這時原則上由債權人承擔風險。“只有給付不能是由債務人的過錯造成的情況下或者在發生債務人依法或依約定承擔的風險的情況下，這一損失才能依法轉移給債務人。但是，在給付不能不可歸責于債務人的情況下或者在債務人無清償能力的情況下，由于無法將損失轉移給債務人，所以這一損失仍舊由債權人承擔。”[17] 瑞士債法采此種立法例，《瑞士債法典》第185條第1款規定：“除當事人另有約定或者特殊情況外，合同成立之時合同標的物之收益與風險轉移至買方。”風險在所有權轉移時轉移的規則就是所有人主義，該規則起源于羅馬法時期，羅馬法中有“天災歸所有人承擔”的法諺。這一理論被法國民法和普通法國家所采納，如《法國民法典》第1138條第2款規定：“交付標的物之債，自該物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同；……”。英國1979年《貨物買賣法》第20條規定：“除非當事人另有協議，在貨物上的財產所有權移轉給買方之前，貨物的風險一直由賣方承擔。但是，一旦貨物的財產所有權移轉給買方，不論貨物是否交付，貨物的風險均由買方承擔。”早期美國法也是采此種立法例，如1906年《美國統一買賣法》第22條規定：“除有相反約定外，物品滅失的危險，在所有權移轉于買受人以前，由出賣人負擔之，自所有權移轉于買受人之時起，不問物品是否已經交付，由買受人負擔之。”雖然以上兩種立法例一直存在，但是風險在交付時轉移正逐步成為世界范圍內買賣合同風險負擔規則的主流。早期的諸如《德國民法典》第466條第1款規定：“買賣標的物一經交付，物的意外滅失或者意外毀損的風險即移轉于買受人。自交付之時起，物的收益屬于買受人，物的負擔由買受人承擔。”我國臺灣地區民法第373條規定：“買賣標的物之利益及危險，自交付之時起，均由買受人負擔，但契約另有訂定者，不在此限。”《美國統一商法典》也采取了交付主義。在國際上，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1990年《國際貿易術語解釋通則》，均采取了交付主義。[18]

　　實際上以上可以合并成兩種立法例。因為采風險負擔在合同訂立時轉移的立法基于合同訂立時標的物的所有權轉移至買受人的債權意思主義物權變動模式，也就是說，合同訂立時標的物的所有權即轉移至買受人，事實就是所有人負擔風險。

　　學者認為，以交付作為風險轉移時間的理論基礎有二：一是所有權轉移與風險轉移的可分性。除一般動產買賣以外，現代社會中，大量的特殊動產和不動產買賣合同標的物的所有權轉移與物的實際交付經常不是同步進行，很多情況下，物已交付，而所有權并未轉移；也有時物未交付，而所有權已經轉移。這就可以使所有權轉移與風險轉移分離開來。其二、風險控制的有效激勵制度。也就是將風險分配給能以最廉價的方式控制風險的一方。在無協議或其他相反規定的情況下，風險應由能夠對物提供安全保障的一方當事人承擔，而占有或控制物的一方當事人通常處于最能有效地保護物免受損失的地位。[19]

　　正如學者所歸納的，所有人主義至少有以下不妥之處：（1）許多合同不發生所有權轉移問題，所有人主義無適用余地；（2）物權關系與合同風險本屬兩回事；（3）在出賣他人之物的情況下，適用所有人主義會帶來嚴重不公平；（4）易生糾紛，不利于問題的解決。[20] 單純采取所有人主義確實存在上述問題，而這些問題要么無法解決，要么適用起來明顯不公平。所以越來越多的國家和地區在標的物風險負擔問題上采取交付主義的立法例。相比而言，在買賣合同中，交付主義有以下幾方面的優點：

　　首先，風險與利益相一致。風險與利益相一致的原則，早在羅馬法時期即已奉行，即享有利益的一方應承擔該利益產生的風險。[21] 多數國家在規定風險負擔的同時，也規定了利益的享有，而且風險轉移，利益也轉移，二者是一致的。只有出賣人把標的物交付于買受人，買受人才能夠對物進行使用收益，享受物之利益，才能對物具有真正的管領力。因此，交付主義符合風險與利益相一致的原則。轉移占有即轉移對標的物的管領力，而以轉移占有為特征的交付來確定風險負擔與利益享有勢所必然。無須待標的物所有權轉移才使風險轉移，同樣，所有權雖然轉移而對標的物的管領力沒有轉移，即沒有交付，風險也不應該轉移。

　　其次，激勵受領人對標的物進行有效保護，防控風險的發生。以交付作為風險轉移的時間點，必然使得受領標的物的一方當事人防范可能在標的物上發生的一切不測事件，當事人只有占有標的物，對其進行實際的控制、管領，才能夠對其進行更有利和更有力的保護，來防范風險的發生。以交付作為風險轉移的時間點，使受領人承擔風險，有利于激勵受領人采取一切必要的措施防止風險的發生。

　　再次，有助于減少糾紛、便于糾紛的解決和杜絕無益的爭論。與所有人主義相比，采交付主義，在一般情況下，通過考察標的物占有的轉移這一客觀行為即可獲悉標的物風險負擔的狀況。由于判斷標準的明確具體，可以減少這方面的糾紛，即使發生糾紛，也有利于糾紛的解決。同時可以杜絕不必要的爭論，使問題客觀化。臺灣民法第373條立法理由謂：“謹按買賣之標的物，于其交付前，因天災及其他不可抗力而滅失毀損者，損失歸何人負擔，古來學說聚訟，各國立法例亦不一致，此所謂危險擔保之問題是也。本法明定買賣之標的物，除契約另有訂定外，其利益及危險，應自交付時起，均使買受人承受負擔，所以杜無益之爭論也。”[22]

　　正是由于交付主義存在以上優點，世界上越來越多的國家和地區采此標準。它被認為是“有關風險轉移的總括條款的最佳標準”，是“商業現實主義對理論上的教條主義的勝利”。[23]

　　我國《合同法》第一百四十二條采取了交付主義這一現代立法關于風險負擔的通行規則，應該說是先進的。但是，它沒有象其他國家民法一樣同時規定利益享有的規則，不能不說是個缺憾。有待于民法典在這一問題上予以完善。
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注釋：

[1] 崔建遠主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第362頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第727頁。

[2] 趙家儀、陳華庭：《我國買賣合同中的“交付”與“風險轉移”》，載《法商研究》2003年第2期。

[3] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第231頁。

[4] 鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第195頁。

[5] 崔建遠主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第250-257頁。

[6] 黃茂榮：《買賣法》中國政法大學出版社2002年版，第167頁。

[7] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第63頁。

[8] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第595頁。

[9] 同上注。

[10] 同上注。

[11] 尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第357頁。

[12] 《日本民法典》第534條第1款規定的是債權人主義。而第2款規定，對于不特定物的契約，自其物依第401條第2款的規定確定時起，適用前款的規定，即必須是債務人給付其物的必要行為完結后（交付），或經債權人同意指定了應給付的物時（特定化，指示交付），才適用前款規定。即交付作為判定風險負擔的依據。系債務人主義。見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版，第95、75頁。《意大利民法典》第1465條第1款規定：“在轉讓特定物所有權或者設定或轉讓物權的契約中，因不可歸責于轉讓人的原因致使物毀損滅失，并不免除獲得者要履行的相對應給付之義務，即使物并未交付于他。”即債權人主義。但第1538條對于租賃物的滅失和毀損的風險采承租人負擔的原則，即債務人主義。見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版，第385、417頁。

[13] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第595頁注[1]。

[14] [日]我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恒譯，中國政法大學出版社2003年版，第195頁。

[15] [英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第321-322頁。

[16] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第375頁。

[17] 丁玫：《羅馬法契約責任》，中國政法大學出版社1998年版，第270頁。

[18] 參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第42-44頁。

[19] 李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第726頁。

[20] 參見王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學出版社2000年版，第366頁。

[21] 丁玫：《羅馬法契約責任》，中國政法大學出版社1998年版，第263頁。

[22] 《最新綜合六法全書》，陶百川、王澤鑒等編，臺灣三民書局1991年版，第245頁。

[23] [英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第321-322頁。