行政作為行為不可訴，不能絕對排除相應的不作為的可訴性——

作者：陳承洲 陳藝元發布時間：2006-10-26 08:55:53

[案情]

　　某市文南鎮文南路69號鋪位原為磚木結構的二層樓房，建筑面積153平方米，系原告邢某等人祖輩留下的產業。1959年該房屋中的105平方米納入社會主義改造，由原市房產所租給第三人市糖業煙酒公司經營使用。西屋48平方米留給業主自住。1970年該被改造的105平方米的房屋屬危房，由房產所拆除。1980年第三人經政府批準，在該拆除房屋的空地上建造三層樓房，面積210平方米。上世紀80年代，原告從海外回老家定居后，即以產權人的名義提出申請，要求被告市政府落實政策，退還房屋。被告市政府經調查核實后，根據中辦發（1984）44號文件關于落實錯改僑房的精神，于1990年2月作出處理決定：涉案房產屬于錯改的僑房，以經濟補償的方式補償業主損失，房屋仍作公房出租給第三人使用。原告不同意執行這一決定，堅決要求退還房屋。而后，被告多次召集原告及第三人協商，但未果。2003年7月1日，被告作出廢止處理決定的通知，并告知原告和第三人，“房屋的遺留問題將依有關政策規定重新作出處理?！贝撕螅嫦群髢纱蜗虮桓婺呈姓岢鰰嫔暾垼蟊M快落實政策，退還房產。但被告一直未作出處理，也不作書面答復。原告以被告不履行法定職責為由提起行政訴訟，并要求行政賠償。

[爭議]

　　人民法院受理該案后，經審查發現，根據最高人民法院《關于房地產案件受理問題的通知》第三條的規定，對行政機關就“歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛”的處理決定不服提起訴訟的，人民法院不予受理。對于是否應當受理此案，一種意見認為，根據通知的規定，人民法院不應受理本案。雖然本案是行政不作為案件，被訴的具體行政行為是被告不履行法定職責的行政不作為行為，但相應的行政作為行為是不可訴的行政行為，因此該行政不作為亦屬于不可訴的行政行為。

　　另一種意見認為，對行政機關就“歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛”的處理決定不可訴，但本案被訴的是相應的行政機關不履行處理“歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛”義務的行政不作為行為，應屬于人民法院受案范圍。

　　筆者同意后一種意見。

[評析]

　　“不作為行為”屬于消極的法律行為，表現為消極、懈怠的無為狀態。“行政不作為”在通常的情況下不產生設立、變更或者終止行政法律關系的后果。但由于行政主體具有約定或者法定的履行職務的職責（或職權），因此在特定的情況下，行政主體不履行職責的不作為行為亦直接關涉相對人的人身權和財產權，并由此產生了設立、變更或者終止特定的行政法律關系的法律后果。

　　根據行政訴訟法第十一條第一款的規定，可訴的行政不作為案件的范圍包括：1.拒絕履行頒發證照法定職責和相應的不予答復的；2.拒絕履行維權的法定職責和相應的不予答復的；3.沒有依法發給撫恤金的；4.其他行政不作為的。根據這四項規定，“行政不作為”可以歸納為“拒不履行”和“不予答復”兩種基本形態。雖然行政作為行為與行政不作為具有對應性，但不作為行為相對于作為行為而言具有一定的獨立性。從被訴的角度看，其獨立性表現在：第一，司法審查的對象不同，行政不作為案件審查的是該被告行政不作為行為本身的合法性，該不作為是完全獨立的被訴具體行政行為，不依附于相對應的作為行為，也不取決于作為行為是否存在、是否合法。第二，司法審查方法和審查的范圍亦不同于行政作為行為，而且確認一個行政不作為是否合法，與確認作為行為是否符合合法性的標準也有較大的差異。第三，訴訟目的也不完全相同。對行政作為行為的合法性審查，目的是促進行政主體依法行使行政職權；而對行政不作為行為的合法性審查，旨在促進行政主體積極履行行政職責。

　　行政不作為與作為行為的區別，決定了二者在可訴性上的差異，即有些作為行為不可訴，但相對應的行政不作為行為卻具有可訴性。就本案而言，對“歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛”進行處理，屬于政府和有關主管部門的法定職責。根據行政訴訟法第十一條第一款第（五）項規定，當事人對行政機關不履行法定職責的行政不作為行為提起行政訴訟的，屬于人民法院受案范圍。如果經審理認為被告確有處理“歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛”的法定職責，且存在“拒不履行”或者“不予答復”情形的，法院應當支持原告的訴訟主張，判決被告限期履行職責。

　　第一種意見認為，行政作為與其對應的行政不作為，二者在可訴性上應當一致。比如行政訴訟法第十二條規定的國家行為、抽象行政行為、行政終局行為、行政內部行為不可訴，相對應的不作為行為也不可訴。又比如，相關司法解釋所列舉的六類不可訴的行政行為，實際上相對應的行政不作為行為也是不可訴的。這一觀點似乎很有道理。問題在于，雖然大多不可訴的行政作為行為，其相對應的行政不作為行為亦不可訴，但不能排除有個別的不可訴的行政作為行為，其相對應的行政不作為行為則具有可訴性的情況，這是由行政不作為行為的相對獨立性決定的。

　　比如，行政調解行為、行政指導行為、行政終局裁決作為不具有可訴性，但對于具有行政調解、行政指導、行政終局裁決職責的行政主體而言，如果其“拒不履行”法定的行政職責，或對當事人的要求或申請“不予答復”，該不作為行為則具有可訴性。

（作者單位：海南省高級人民法院）