律師代理離婚訴訟中的十點法律難點及對策

上海滬家律師事務(wù)所 賈明軍律師

在離婚案件的代理過程中，我們感到有很多新的問題出現(xiàn)。有些問題可能法律界已有定論，但有一些是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)時代新生的產(chǎn)物，值得我們實務(wù)性律師探討。在這里，我們婚姻律師網(wǎng)總結(jié)了較為常見的十二點法律問題，一一表述，供廣大朋友一起商榷。

在離婚案件的代理過程中，我們感到有很多新的問題出現(xiàn)。有些問題可能法律界已有定論，但有一些是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)時代新生的產(chǎn)物，值得我們實務(wù)性律師探討。在這里，我們婚姻律師網(wǎng)總結(jié)了較為常見的十二點法律問題，一一表述，供廣大朋友一起商榷。

　　　　　　　　　　　一、 對方下落不明的送達及立案問題；

　　由于一方下落不明，導致另一方離婚障礙的現(xiàn)象較十年前日益增多。對于一方下落不明，以前有的法院的作法，是以對方當事人地址不明確，不符合《民事訴訟法》第一百零八條立案條件為由不予受理；有的法院是讓當事人先行宣告另一方失蹤或死亡，相關(guān)的法律程序走完后，再行受理判決。法院這樣處理，給當事人不僅造成了巨大的經(jīng)濟成本，而且也給當事人帶來了巨大的時間成本。如果一方當事人下落不明，另一方要用幾年的時間，才能達到解除人身關(guān)系束縛的目的，不利于時代的發(fā)展和效率。而現(xiàn)今，越來越多的法院采取了公告送達的方式。一般法院的具體做法為：

　　第一步：一方當事人向法院立案起訴離婚；
　　第二步：法院按一方當事人提交的郵寄地址送達法律文書，若被退回，初步證實對方下落不明；
　　第三步：由起訴方當事人或法院向有關(guān)部門收集另一方當事人下落不明、杳無音信的補強證據(jù)，進一步認定對方法律文書地址無法直接送達；
　　第四步：由法院在公告欄和相關(guān)媒體上刊登公告，進行公告送達。在公告中告之當事人的權(quán)利義務(wù)以及不及時參與訴訟的法律后果。公告期國內(nèi)案件六十日，涉外案件六個月。
　　第五步，公告期滿，視為送達，進行缺席開庭和判決。一般會判決離婚。
當然，這種案件處理方式也有弊端。實踐中曾出現(xiàn)一方惡意聲稱另一方下落不明的情況，再設(shè)計收集相關(guān)證據(jù)，使得很多下落并非不明的另一方當事人在不知情的情況下，稀里糊涂地被解除了婚姻關(guān)系，甚至財產(chǎn)權(quán)利也受到了惡意的侵害。由于人身關(guān)系的判決不能申請再審，因此，一旦出現(xiàn)惡意得呈，將無法補救。

　　　　　　　　　二、 關(guān)于境外結(jié)婚注冊證書的認證問題；

　　越來越多的國人跨出國門，也有越來越多的國人嫁娶外國人，這就出現(xiàn)了越來越多的在國外注冊結(jié)婚的人在國內(nèi)辦理訴訟離婚的現(xiàn)象。對于國外婚姻登記證書，國內(nèi)法院不能直接認定，需要經(jīng)過相關(guān)認證程序。一般做法是：

　　1、國外結(jié)婚證書的認證：

　　　第一、 委托國外律師公證人將國外注冊的結(jié)婚證書進行公證；
　　　第二、 委托國外律師將經(jīng)過公證的結(jié)婚注冊證書在該國外交部進行公證；
　　　第三、 委托國外律師將經(jīng)過該國外交部公證過的注冊證書在中國駐該國使領(lǐng)館進行認證；
　　　第四、 國外律師將認定過的法律文書寄回國內(nèi)，成為向法院立案的依據(jù)。

　　一般而言，做此項業(yè)務(wù)的美國律師收費最高，日本律師和英國律師收費適中，愛爾蘭律師收費較低，平均下來，做該項業(yè)務(wù)一般會在二千到五千人民幣左右。

　　2、香港結(jié)婚證書的認證：

　　　第一、 委托香港的中國司法部指定的公證律師做公證（包括查核和公證）；
　　　第二、 委托香港律師到中國法律服務(wù)香港公司敲轉(zhuǎn)遞章；
　　　第三、 將該份文件寄回國內(nèi)，作為立案依據(jù)。

　　一般具有司法部指定公證人資格的律師收費在二千至三千港幣左右，呵，價格差不多吧，不算貴。

　　3、澳門結(jié)婚證書的認證：

　　直接委托中國法律服務(wù)澳門公司做公證。

　　4、臺灣地區(qū)注冊證書的認證：

　　較為麻煩：

　　第一、 委托臺灣律師到臺灣公證機關(guān)作公證；
　　第二、 臺灣公證機關(guān)將公證文書副本寄交上海公證員協(xié)會和大陸當事人一方；
　　第三、 副本到后，大陸一方將公證文書拿到上海公證員協(xié)會做核證；
　　第四、 將核證過的公證書交至法院作為立案的依據(jù)。

　　　　　　　　　　　三、 雙方均為外國人在中國離婚的問題

　　一般情況下，如果雙方當事人就離婚問題不能達成一致，國內(nèi)法院一般不會受理雙方為外國人的離婚問題，除非原婚姻締結(jié)地在國內(nèi)，國外法院以婚姻締結(jié)地為連結(jié)點為由，拒絕受理其公民的離婚案件。如果雙方當事人就離婚問題已協(xié)議一致，一般國內(nèi)法院可以受理作調(diào)解書，一般外國法院對中國調(diào)解書經(jīng)過法定程序是承認的，比如日本、美國。當然也可能有些國家不承認中國調(diào)解書。這需要提醒律師注意，因為有些法官可能都不知道哪些國家不承認調(diào)解書。如果雙方當事人雖然是外籍，婚姻締結(jié)地也不是在國內(nèi)，但被告方在中國形成住所，法院一般也會受理。但如果代理律師采用技術(shù)手段，最終法院判離的可能性也會大打折扣。

　　　　　　　　　　　　四、 雙方均主張房屋的產(chǎn)權(quán)分割問題；

　　以往對于雙方均主張房屋產(chǎn)權(quán)的案件，法院調(diào)解無效后，會勸一方撤訴或判決不予離婚，特別是在上海住宅非常緊張的時代。但現(xiàn)在，如果雙方均主張房屋權(quán)利，法院首先考慮照顧無過錯方和帶孩子一方，但如果雙方勢均力敵，法院會響應(yīng)最高院關(guān)于房屋競價的精神，主持雙方競價，將房屋所有權(quán)判給出價最高的一方。

　　　　　　　　　　　　五、 一方惡意轉(zhuǎn)移存款的方式及對策；

　　離婚時，轉(zhuǎn)移隱匿共同財產(chǎn)是極為常見的，幾乎每一個案件中均會出現(xiàn)，這是正常的，是人類自私本性的體現(xiàn)。我們不能過高要求從精神風格上教育任何一方當事人，我們要學會發(fā)現(xiàn)和解決轉(zhuǎn)移隱匿財產(chǎn)的方式和辦法。關(guān)于這一點，我上半年的文章《離婚案件中常見財產(chǎn)隱匿的方式與對策》已有詳細描述。我這里想補充的是，對于股票，不論是深市還是滬市，律師都可以通過正常途徑查詢。而對于銀行存款，如果是正當途徑，知道具體賬號或具體存款銀行后，才能查出。當然，市場上出現(xiàn)了某些自稱能通過某些渠道查出的個人或機構(gòu)，這里面魚龍混雜，當事人花錢時一定要小心慎重，不見兔子不撒鷹，并注意證據(jù)取得的合法性問題。而對于惡意轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的問題，解決起來比較復雜，相關(guān)問題可以參見我們前一段時間的文章《離婚期間，擅自轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)法律后果探析》。對于惡意轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的相關(guān)問題，我們將在以后專門總結(jié)相關(guān)的文章一起商榷。

　　　　　　　　　　　六、 房屋增值部分的歸屬問題；

比如，張男婚前簽訂購房合同且支付30%首付款，婚后同劉女共同還貸。結(jié)婚九年后，雙方離婚，對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的房屋增值部分，離婚時如何分割，是很多朋友關(guān)注的問題。從目前司法實踐看，法院一般對劉女要求按相應(yīng)比例分割房屋增值部分的要求不予支付，但當然也有個案判例例外。我們認為，一概認定房屋增值部分不予認定的結(jié)論有些不妥，應(yīng)根據(jù)個案情況具體分析才可。

七、 關(guān)于財產(chǎn)分割已完畢，雙方對此無異議，即離婚協(xié)議書瑕疵的問題。

　　在有些區(qū)的民政機構(gòu)，特別是普陀區(qū)的民政局，僅寫“財產(chǎn)分割完畢、雙方對此無異議”，而沒有具體財產(chǎn)分割條款內(nèi)容的協(xié)議出屢見不鮮，一方當事人又要求法院對共同財產(chǎn)予以確定的案件已有前例。一種觀點認為，離婚協(xié)議書具有財產(chǎn)合同性質(zhì)，而合同標的具體明確，是合同形成的條件，如果分割內(nèi)容約定不明，視為沒有約定，合同不可操作，歸于無效。另一種觀點認為，“財產(chǎn)分割完畢、雙方對此無異議”的寫法意味著雙方當事人對現(xiàn)存財產(chǎn)狀態(tài)的確認，即在誰名下的財產(chǎn)就歸誰所有。我們認為，第二種觀點值得商榷。如果財產(chǎn)狀態(tài)一直沒有改變，不能因為簽訂“財產(chǎn)分割完畢、雙方對此無異議”的協(xié)議后，就認為財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化。

　　　　　　　　　　　　　八、 短信的證據(jù)效力及其認定；

　　離婚案件中短信作為當事人證據(jù)的情況相當普遍。比如，證明當事人另一方有外遇，或證明財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系等。對于短信的效力認定，法院目前還沒有形成普遍的認識，一般內(nèi)地法院很少就此作出代表性的判決。《人民法院報》曾于去年刊登過一個判例，認定短消息可以作為定案的證據(jù)之一。雖著手機的普及，上海法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機短信具有關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在二個方面。其一，每個手機號碼只能在一個收發(fā)，有發(fā)信人的手機號，有時間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過短信內(nèi)容查到手機號碼，具有涉案關(guān)聯(lián)性；其二，兩個號碼收發(fā)指定，具有對應(yīng)性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網(wǎng)手續(xù)或卡，辦了手續(xù)后，合法使用，收到短信是合法的。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：

　　（1） 保護手內(nèi)短信不被刪除；保存好，手機內(nèi)容有一定的儲存空間；
　　（2） 固定下來，公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，具有法定證明效力，對方要提供相當效力大的才能推翻。多數(shù)情況下，公證證明是被法院采納的。
　　（3） 訴訟時，交給法院，法院當場制成筆錄。辦公證時，注意保存手機型號，品牌，這樣可以證明手機內(nèi)容是無法修改的，這個一定要公證。
　　呵，正因為如此，奉勸各位不要輕易將自己的手機借與他人發(fā)短信。否由，他人一旦發(fā)出不利已的短信，手機持有人不能證明不是自己所發(fā)，要承擔不利的法律后果。

　　　　　　　　　　　　　　九、 電子郵件證據(jù)效力及認定：

　　電子郵件作為證據(jù)使用來源于《合同法》第十一條的相關(guān)規(guī)定，但首次被人民法院采用是上海法院一起案例。2002年上海一中院審理一起8848網(wǎng)上買賣案中，在國內(nèi)第一次將經(jīng)過公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。

　　由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機在該用戶名所對應(yīng)的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點。

　　對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內(nèi)容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結(jié)合其他補強證據(jù)認定。

　　對于當事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內(nèi)容的過程全程公證，將公證書提交法院。或?qū)⑤d有電子郵件的軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內(nèi)容。目前，上海一中院、二中院和浦東法院對電子郵件作為證據(jù)使用均有實踐，公安部門對于郵件的源文件是否經(jīng)過修改也可以進行鑒定。

　　　　　　　　　　　　　　十、 傳真件效力的法律問題

　　越來越多的觀點認為，傳真件有二份原件，即發(fā)件人和收件的手中的文件。根據(jù)電信部門的記錄，很容易核實在特定的時間點，當事人雙方是否發(fā)生過傳真往來行為。一旦證實發(fā)送過傳真，必然會存在發(fā)件文件和收件的文件兩份文件。當事人雙方都有義務(wù)向法院舉出自己手中的文件。在特定時間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件內(nèi)容均為手寫，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經(jīng)過修改。如果筆跡模糊，或基本為打印字體，鑒定難度將會大大增加。

　　隨著實踐經(jīng)驗的進一步豐富和增加，以上觀點可能會在以后的日子中修改完善。 ?