雇傭關(guān)系分廣義和狹義之分。廣義的雇傭關(guān)系包容勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系以外的雇傭關(guān)系法律沒有規(guī)定，參照勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。狹義的雇傭關(guān)系對應(yīng)的雇主責(zé)任、雇員責(zé)任與勞動(dòng)關(guān)系對應(yīng)的工傷事故賠償責(zé)任適用不同的歸責(zé)原則。雇傭關(guān)系也區(qū)別于承攬關(guān)系，雇員和承攬人從事約定作業(yè)造成他人或自身人身損害時(shí)適用不同的歸責(zé)原則。
由于我國現(xiàn)階段多種經(jīng)濟(jì)成份的并存，用工關(guān)系十分復(fù)雜。用工關(guān)系中人身損害賠償糾紛不斷出現(xiàn)，但因?yàn)橄鄳?yīng)法律法規(guī)不完善，審判實(shí)踐中對這類糾紛的處理存在著爭議，在適用法律上認(rèn)識(shí)不一，以至于出現(xiàn)裁判尺度不一。筆者在此將自己在審判實(shí)踐中所遇到的問題作一探討，不足之處望大家指正。
雇傭關(guān)系中存在著雇主責(zé)任、雇員責(zé)任，而勞動(dòng)關(guān)系中存在著工傷事故賠償責(zé)任，二者同屬于用工關(guān)系。目前，調(diào)整用工關(guān)系中人身損害賠償糾紛的主要依據(jù)是，一是2003年4月27日國務(wù)院頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》中的相關(guān)規(guī)定，確立了我國工傷事故保險(xiǎn)責(zé)任處理的基本原則和具體方法，對工傷事故的保險(xiǎn)責(zé)任作出了明確、具體的規(guī)定。二是2004年5月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》），其第9、11條分別規(guī)定了雇主責(zé)任、雇員責(zé)任，第10條規(guī)定了定作人指示過失責(zé)任，第12條規(guī)定工傷賠償責(zé)任，相關(guān)的還有第8、第13、第14條。
雇傭損害賠償和承攬損害賠償各存在著兩種情況。雇傭損害賠償?shù)膬煞N情況是：一種是雇工執(zhí)行職務(wù)致他人損害，一種是雇工執(zhí)行職務(wù)自己受到損害。前者指雇員按雇主的意旨完成雇主交付的任務(wù)中致他人財(cái)產(chǎn)或人身損害，是雇傭中對外損害，為民事侵權(quán)中一般侵權(quán)行為；后者是指雇員在按照雇主的意旨完成雇主交付的任務(wù)中自己的人身受到損害，是雇傭中的內(nèi)部損害，為特殊侵權(quán)行為。承攬人損害賠償也有兩種情況：一種是承攬人加工承攬過程中致他人損害，一種是承攬人加工承攬過程中自己受到損害。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員（職工）或承攬人自身受到損害這一種。
一、當(dāng)前我國勞動(dòng)關(guān)系、承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的立法及調(diào)整現(xiàn)狀
隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，大量農(nóng)民從土地上解脫出來，加之從勞動(dòng)崗位上下來的職工，都擁有了更多的勞動(dòng)選擇權(quán)，出現(xiàn)多種多樣的用工關(guān)系形式，不同的用工形式也有不同的法律規(guī)范去調(diào)整。
（一）勞動(dòng)關(guān)系方面。
《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。第16條規(guī)定：　勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。
1994年的《勞動(dòng)法》只是在第73條規(guī)定了工傷事故享受保險(xiǎn)待遇的一般原則，也沒有規(guī)定具體方法。因此，在實(shí)踐中形成了處理工傷事故糾紛時(shí)，舊的法規(guī)不能適用，新的法規(guī)沒有規(guī)定的局面。2003年4月27日國務(wù)院正式頒布《工傷保險(xiǎn)條例》，確定了我國工傷事故保險(xiǎn)責(zé)任處理的基本原則和具體方法。這是自1951年發(fā)布、1953年修正《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》以來第一次作出的具體規(guī)范工傷事故處理的行政法規(guī)。
（二）承攬關(guān)系方面。
1999年10月1日起施行的 《合同法》第251條規(guī)定了承攬合同，以及相關(guān)章節(jié)又分別規(guī)定了建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、委托合同 、行紀(jì)合同 、居間合同。將承攬人與定作人兩類平等主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做了明確規(guī)定。其中建設(shè)工程合同的承包人、運(yùn)輸合同的承運(yùn)人 、委托合同 、行紀(jì)合同 、居間合同中的受托人 ，實(shí)質(zhì)上處于承攬合同中承攬人的地位。
（三）雇傭關(guān)系方面。
長期以來，人們普遍認(rèn)為，雇傭關(guān)系是私有制下的用工制度，因此，雖其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中作用逐漸增強(qiáng)但由于其為一種古老的法律關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)的基本法律中并無名分。對于雇傭合同，《民法通則》沒有規(guī)定，《合同法》也沒有將其列為一類獨(dú)立的有名合同。
1987年1月1日起施行的《民法通則》第121條規(guī)定：　國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱通則意見）第152條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。將國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中的侵權(quán)規(guī)定為一種替代責(zé)任。第43條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院對這一本意上規(guī)范法人工作人員對外的代表或代理的條文進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。第58 條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。以上解釋解決了機(jī)關(guān)法人和企業(yè)法人對其工作人員的責(zé)任問題，不包括其他類型的法人對其工作人員的責(zé)任，特別是7人以下的合伙組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等對其雇員的責(zé)任。亦即，當(dāng)時(shí)的企業(yè)法人主要是公有制企業(yè)法人，對此后隨著所有制改革的推進(jìn)而普遍出現(xiàn)的私有制企業(yè)法人的雇員在雇傭活動(dòng)中致人損害的賠償責(zé)任，上述規(guī)定顯然不能包括和適用。
最高人民法院于1992年7月14日《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴法意見）第45條規(guī)定：個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。從程序法的角度對雇主責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但其僅僅表明對雇員進(jìn)行雇傭活動(dòng)所致他人的損害，應(yīng)當(dāng)由雇主作為損害賠償訴訟的被告，對實(shí)體法上賠償責(zé)任的承擔(dān)以及雇主是否有權(quán)對雇員進(jìn)行追償?shù)葐栴}的處理，仍然沒有法律規(guī)定。2004年5月1日施行的《人身損害賠償司法解釋》第9、11條分別規(guī)定了雇主責(zé)任、雇員責(zé)任，第10條規(guī)定了定作人指示過失責(zé)任，第12條規(guī)定工傷賠償責(zé)任，才使得對這類糾紛的處理有了實(shí)體法上的依據(jù)。
二、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別與認(rèn)定
（一）區(qū)別標(biāo)準(zhǔn) .
筆者認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的主要區(qū)別是看用人單位和勞動(dòng)者的主體資格。廣義的雇傭關(guān)系與勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是包容與被包容的關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的雇傭關(guān)系，以提供勞務(wù)換取報(bào)酬的雇傭關(guān)系在現(xiàn)代社會(huì)大量的是以勞動(dòng)關(guān)系的形式出現(xiàn)，勞動(dòng)關(guān)系只不過是雇傭關(guān)系社會(huì)化的形式。國家基于需要，將一部分雇傭關(guān)系用勞動(dòng)法加以調(diào)整，勞動(dòng)法調(diào)整之外的雇傭關(guān)系成為單純的雇傭關(guān)系（狹義的雇傭關(guān)系 ）。目前區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系，主要是看用工主體的主體資格。
依照我國《勞動(dòng)法》第2條和1995年國家勞動(dòng)部對勞動(dòng)法的適用范圍作出的解釋，勞動(dòng)法有兩個(gè)排除對象。第一個(gè)排除對象是國家公務(wù)員。它只適用于那些雖在國家機(jī)關(guān)工作，但不具有國家公務(wù)員身份的且與國家機(jī)關(guān)建立勞動(dòng)契約關(guān)系的勞動(dòng)者（如司機(jī)、清潔工等），而不適用于國家公務(wù)員。“用人單位”通常包括企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等，包括個(gè)體工商、合伙制經(jīng)濟(jì)組織。《勞動(dòng)法》的第二個(gè)排除對象就是個(gè)人。個(gè)人不屬于“用人單位”之列。對個(gè)人雇傭關(guān)系、非從屬性雇傭關(guān)系現(xiàn)行法律沒有作出規(guī)定為勞動(dòng)關(guān)系。
（二）不同之處。
勞動(dòng)關(guān)系中的工傷賠償與雇傭關(guān)系中的雇員責(zé)任在適用法律上有以下不同。
一是主體不同。根據(jù)《勞動(dòng)法》第2條的規(guī)定，《勞動(dòng)法》的適用對象是在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。可見，作為勞動(dòng)爭議的工傷損害賠償，其另一方必須是企業(yè)或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織。而個(gè)人作為雇主的雇傭關(guān)系嚴(yán)格上講不是勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)適用有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)進(jìn)行處理。二是處理程序不同。勞動(dòng)關(guān)系中的工傷賠償作為勞動(dòng)爭議的一種，發(fā)生糾紛時(shí)依《勞動(dòng)法》第79條、《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》的規(guī)定，實(shí)行勞動(dòng)仲裁前置，應(yīng)當(dāng)先向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請，由該機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決。對仲裁裁決不服的，工傷職工、用人單位和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的任何一方都可以向法院提起民事訴訟，由人民法院依法裁決。三是實(shí)體處理不同。勞動(dòng)關(guān)系中的工傷賠償，應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》和《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)和方法來進(jìn)行實(shí)體處理，其目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)健康，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)。而雇傭關(guān)系中的賠償責(zé)任，依據(jù)的是《民法通則》及《人身損害賠償司法解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)和范圍來進(jìn)行實(shí)體處理。試舉一例：
案例一：補(bǔ)某購買貨車一部，2002年3月雇傭杜某為司機(jī)。2002年8月某日凌晨4時(shí)，杜某駕車與補(bǔ)某在送貨返回途中發(fā)生交通事故，造成杜某當(dāng)場死亡及車輛側(cè)翻損失。經(jīng)交警部門認(rèn)定，杜某負(fù)事故的主要責(zé)任，賠償事宜協(xié)商未果，2003年杜某近親屬王某等起訴要求補(bǔ)某賠償因杜某死亡而造成的損失8萬余元。補(bǔ)某認(rèn)為，與杜某之間是一種勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)按勞動(dòng)爭議處理，先行勞動(dòng)仲裁，并按勞動(dòng)法及相應(yīng)勞動(dòng)法規(guī)規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。
筆者認(rèn)為，補(bǔ)某與杜某之間不是一種勞動(dòng)關(guān)系，杜某的死亡不是工傷，也不應(yīng)按勞動(dòng)爭議處理和先行勞動(dòng)仲裁。因?yàn)檠a(bǔ)某既不屬于勞動(dòng)部規(guī)定的7人以上的個(gè)體工商戶，也不是《勞動(dòng)法》規(guī)定的用人單位，兩者之間不是勞動(dòng)關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。杜某近親屬王某應(yīng)依《民法通則》及《民事訴訟法》的規(guī)定，要求雇主對王某等的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）競合問題。
如前所述，勞動(dòng)關(guān)系和廣義的雇傭關(guān)系是種屬關(guān)系，那么在理論上和實(shí)踐中都會(huì)出現(xiàn)競合問題。如何處理競合問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持的原則是，屬于勞動(dòng)關(guān)系形成的賠償應(yīng)適用《勞動(dòng)法》及相關(guān)法規(guī)，如無相應(yīng)規(guī)定則應(yīng)適用雇傭關(guān)系形成的賠償，屬于雇傭關(guān)系的則只能適用《民法通則》等相關(guān)法律法規(guī)。
三、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系區(qū)別與認(rèn)定
（一）區(qū)別之處：
1、含義不同。雇傭契約，是指當(dāng)事人約定一方于一定或不定的期間內(nèi)，為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬之契約，其目的在于提供勞務(wù)，以勞務(wù)本身為標(biāo)的，但不對勞務(wù)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。承攬，即當(dāng)事人約定一方為他方完成一定工作，他方按工作給付報(bào)酬之契約。約定完成工作之人，稱為承攬人，相對人稱為定作人。我國《合同法》第251條規(guī)定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。
2、目的不同。承攬是以勞務(wù)發(fā)生結(jié)果為目的，因此承攬人雖負(fù)擔(dān)提供勞務(wù)的義務(wù)，是直接為承攬契約的目的，勞務(wù)不過是發(fā)生承攬結(jié)果的手段。承攬關(guān)系中定作人與承攬人之間是一種提供服務(wù)的合同。加工承攬關(guān)系是平等主體之間的合同關(guān)系，是以交付勞動(dòng)成果為標(biāo)的的合同關(guān)系，而不是以勞動(dòng)力的交換為標(biāo)的的勞動(dòng)合同關(guān)系。而雇傭關(guān)系中雇主與雇員之間是一種服務(wù)合同，
3、主體地位不同。雇傭關(guān)系中雇主與雇員之間的關(guān)系具有不平等性。在雇傭關(guān)系中，以勞動(dòng)力作為合同的標(biāo)的，雇主支付的是勞動(dòng)報(bào)酬，雇工用于交換的是“勞動(dòng)力”。“勞動(dòng)力”這種商品必須依附于人身，與人身不能分離。雇工出賣勞動(dòng)力，就必須限制讓與自身的部分人身權(quán)利，雇主獲得了支配雇工的部分人身自由的權(quán)利。因此，不管雇主與雇工是否存在隸屬關(guān)系，其地位的不平等性都會(huì)存在。承攬人雖然在承攬合同中也是提供勞務(wù)的一方，但不同于雇傭關(guān)系中的雇員，屬于獨(dú)立契約人，相對于定作人來講，處于平等地位。《人身損害賠償案件司法解釋》的起草者、最高人民法院副院長黃松有博士也認(rèn)為承攬人屬于獨(dú)立契約人中的一種。
4、判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。判斷行為人是雇員還是獨(dú)立契約人，其根本標(biāo)準(zhǔn)在于雇主是否對其有指揮和監(jiān)督的權(quán)利，如果勞務(wù)的提供方可以自行決定其工作的各項(xiàng)內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立契約人，否則即為雇員。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面來區(qū)分：（1）工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味著這些工作不是臨時(shí)應(yīng)急的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定就是雇員。（2）報(bào)酬的給付以工作時(shí)間還是工作效果為標(biāo)準(zhǔn)。雇傭通常以工作時(shí)間的長短作為工資的依據(jù)，而獨(dú)立契約人的報(bào)酬是以工作效果來判斷的。（3）工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、工作進(jìn)程是否由勞務(wù)提供方自行決定。如果能夠自行決定，自然是獨(dú)立契約人，如果需要根據(jù)對方的意思來決定，則為雇員。（4）是誰提供工作的工具和設(shè)備。雇員一般使用雇主提供的勞動(dòng)工具和設(shè)備，但獨(dú)立契約人一般是自備工具。（5）領(lǐng)取工資的方式是固定的還是一次性的。雇員領(lǐng)取工資的方式一般是比較固定的，但獨(dú)立契約人則比較自由，一般是一次性領(lǐng)取。（6）工作性質(zhì)。如果以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，則為獨(dú)立契約人，如果該工作的目的只是單純的提供勞務(wù)，則為雇傭。（7）雇主終止和解除雇傭關(guān)系的權(quán)利大小。雇員一般受到法律的強(qiáng)有力的保護(hù)，雇主的權(quán)利小一些。
5、法律責(zé)任不同。以上特點(diǎn)決定了對雇員責(zé)任調(diào)整方法上不同于承攬人責(zé)任。依《人身損害賠償司法解釋》第9條、第10條、第11條規(guī)定，在雇員、承攬人在完成工作過程中造成自身損害的歸責(zé)原則是不同的，雇員損害賠償原則，是無過錯(cuò)責(zé)任原則。雇傭損害賠償由雇主舉證證明其損害的發(fā)生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，可以免責(zé)。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，原則上由承攬人自己承擔(dān)，歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，但在定作人對定作、指示或者選任有過失的情形下，定作人依其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
（二）實(shí)例分析
下面通過兩個(gè)案例分析可以說明以上的觀點(diǎn)。
案例二：2003年8月17日，劉某央請甲找?guī)讉€(gè)人將家中原用于經(jīng)營的兒童玩具搬至房頂，約定共20元錢，乙、丙同意參與，但仍缺一人，甲就喊在旁邊賣涼皮的張某，說明情況后，張某同意。4人同去劉某家看后，同意干活。就由劉某找來梯子，與乙、張某同上房頂，甲、丙在下邊，5人把其中部分玩具吊上房頂后，甲、丙二人說剩余的氣包太重，叫下來一人幫忙，張某隨沿著梯子下來時(shí)，梯子橫叉斷裂，造成張某左髖骨骨間粉碎性骨折，后被送往醫(yī)院治療，構(gòu)成5級(jí)傷殘。事后張某領(lǐng)取5元的勞動(dòng)報(bào)酬。張某訴至法院，要求劉某賠償10萬元損失。對本案在審理中形成三種不同意見：
1、 張某為劉某搬運(yùn)東西，劉某并未反對，且給付了勞動(dòng)報(bào)酬，兩者之間形成事實(shí)上的雇傭關(guān)系，原告作為雇工在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害，被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、 張某與劉某之間，不存在監(jiān)督與管理關(guān)系，應(yīng)屬于承攬合同關(guān)系。張某在履行合同受到損害，劉某無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張某為共同利益而受傷，該由甲、乙、丙、張某共擔(dān)損失。
3、劉某與甲成立承攬關(guān)系，劉某不存在過失，張某系甲所雇傭，應(yīng)由甲承擔(dān)賠償責(zé)任，駁回其劉某的訴訟請求。
筆者同意第1種觀點(diǎn)。本案爭議的焦點(diǎn)是劉某與張某之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，以及劉某是否對此承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，劉某的目的是用人提供勞務(wù)將物搬運(yùn)至房頂，張某、甲、乙、丙四人按照劉某的要求提供勞務(wù)，獲得劉某報(bào)酬。為實(shí)現(xiàn)劉某的利益，四人暫時(shí)限制各自行為的獨(dú)立性，結(jié)成一個(gè)整體，置于劉某的指揮和監(jiān)督下進(jìn)行作業(yè)，地點(diǎn)、時(shí)間、進(jìn)程均由劉某決定，工作場所、工具和設(shè)備亦由劉某提供，作業(yè)的結(jié)果是劉某受益。基于以上，筆者認(rèn)為，劉某與張某成立雇傭關(guān)系，張某為劉某的利益在執(zhí)行職務(wù)時(shí)受傷，造成的損失應(yīng)由劉某來承擔(dān)。劉某如果能證實(shí)張某對自己的損害存在故意或重大過失、可依過失相抵原則減輕或者免除責(zé)任。
案例三：2002年王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的王甲，但王甲無相應(yīng)建筑資質(zhì)，約定包工不包料，建房原料由王某提供。王甲承包后，雇傭了包括王乙在內(nèi)的八、九個(gè)鄰近村民進(jìn)行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁過程中，王乙所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫(yī)院，經(jīng)診查L2椎骨骨折，花去醫(yī)療費(fèi)7000余元。王乙訴至法院，要求賠償。形成的三種觀點(diǎn)是：
1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應(yīng)是王乙的雇主，王乙在從事雇傭活動(dòng)中受傷，王某應(yīng)承擔(dān)王乙的賠償責(zé)任。
2、王某與王甲約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。王乙是王甲雇傭的人，王乙因施工過程中受傷，應(yīng)由王甲對王乙的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、王某與王甲約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。本不應(yīng)對王乙的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但做為定作人提供的勞動(dòng)工具不能保證安全，存在過失，應(yīng)與承攬人王甲共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
筆者基本傾向于第3種意見。理由：
一是本案中判斷王乙與王某、王甲之間的關(guān)系成為關(guān)鍵。王某基于對王甲技術(shù)的信任，將其房屋包給王甲建造，在保證供給建房原材料的情形下，對王甲的建造行為沒有指揮和監(jiān)督。王甲可以自行決定自己的操作規(guī)程和勞動(dòng)過程，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成承攬任務(wù)。而王甲與王乙等人之間，存在支配與監(jiān)督關(guān)系，由王甲按天計(jì)工，從王某支付的房款中給王乙等人支付報(bào)酬，王乙等人的勞務(wù)成果由王甲享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動(dòng)成果，獲取承攬的房款。因此王某與王甲之間應(yīng)是承攬關(guān)系，王甲與王乙之間是雇傭關(guān)系。
二是本案王甲作為雇主在法律上存在著過錯(cuò)。因?yàn)橥跫撞痪邆鋸氖卤景腹こ痰馁Y質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項(xiàng)工程，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三是房主王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)法律法規(guī)，房主不是傷者王乙的雇主，但他卻使王甲不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭鳎箓咄跻抑蒙碛谝环N不能充分享受安全的勞動(dòng)條件的危險(xiǎn)境地（在法律上，應(yīng)認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動(dòng)者提供安全的勞動(dòng)條件，不管事實(shí)上到底是否如此），導(dǎo)致了損害的發(fā)生，具有過錯(cuò)行為，無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此認(rèn)為與傷者不存在雇傭關(guān)系的房主無須承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，在理論上是不適宜的。
四是王某與王甲構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而王甲對其雇員王乙執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害也有責(zé)任，因此二人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。如果王甲具備從事本案工程的資質(zhì)，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么王甲對其雇員王乙執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、雇員責(zé)任是否適用過失相抵原則
上述案例一中，補(bǔ)某認(rèn)為，杜某的人身損害完全是由自己造成的，責(zé)任應(yīng)當(dāng)自負(fù)。
補(bǔ)某的抗辯理由是否正確，有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者之間系雇傭關(guān)系，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》）第11條第1款的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即雇主對雇員工傷承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任。也就是說，不論雇主是否有過錯(cuò)，均應(yīng)當(dāng)對雇員的工傷承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管杜某有過錯(cuò)，但補(bǔ)某承擔(dān)責(zé)任的無過錯(cuò)與杜某的過錯(cuò)間不能適用過失相抵。因此，補(bǔ)某的抗辯理由不成立，應(yīng)當(dāng)全額支付王某等的相應(yīng)損失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)某 的抗辯理由部分成立。部分成立是杜某的損害完全是由自己造成的，其有重大過失，因此補(bǔ)某承擔(dān)部分責(zé)任。但圍繞本案，仍有幾個(gè)問題需要說明：
一是本案的法律適用問題。我國合同法分則沒有規(guī)定雇傭合同，本案不能適用合同法。《人身損害賠償解釋》明確規(guī)定，雇員在履行雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任，而不是合同責(zé)任。因此，本案原、被告之間的關(guān)系應(yīng)適用《人身損害賠償司法解釋》。
二是關(guān)于過失相抵的規(guī)定。民法通則第131條是過失相抵的規(guī)定。但在《人身損害賠償解釋》沒有施行前，過失相抵的適用范圍僅限于以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的一般侵權(quán)行為領(lǐng)域，對能否適用于以無過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)領(lǐng)域，存在爭議。《人身損害賠償司法解釋》第2條第2款規(guī)定：“適用民法通則第106條第 3款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”該條第一次明確規(guī)定了賠償義務(wù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。即賠償義務(wù)人的無過錯(cuò)責(zé)任與受害人的過錯(cuò)責(zé)任可以適用過失相抵。在本案中，補(bǔ)某 無過錯(cuò)責(zé)任與杜某的過錯(cuò)責(zé)任適用過失相抵沒有問題。
三是關(guān)于重大過失的認(rèn)定。對過失認(rèn)定采取義務(wù)違反的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中已是不爭的事實(shí)。對重大過失的認(rèn)定，則是法官自由裁量權(quán)發(fā)揮作用的領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，在本案中，如果王某等不能證明杜某負(fù)交通事故全部責(zé)任中補(bǔ)某有過錯(cuò)，如貨車故障、超載等，那么杜某有重大過失則可以認(rèn)定，因此應(yīng)減輕補(bǔ)某的賠償責(zé)任。
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