《合同法》總則適用若干問題（三）

十，關于締約過失責任

所謂締約上的過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所產生的義務，而導致另一方的信賴利益的損失，從而應承擔的損害賠償責任。這個制度是《合同法》新規定的一個的制度。在傳統合同法中歷來有一個重要的規則，就是合同沒有成立就沒有合同義務，也不存在合同責任。合同成立前，當事人之間因為沒有建立法律關系，所以任何一方對另一方都不負有什么特殊的義務。但現代合同法認為，當事人在合同成立前如果經過接觸、磋商，已經形成了一種信賴關系，因此一方對另一方應當負有忠實、保密等義務。這些義務不是合同義務，而是依據誠信原則所產生的義務。比如說為了訂立合同，談判時，一方應當向另一方如實告知其產品質量、經營情況等等，不能欺騙對方。如果產品涉及一些技術上的保密問題，另一方在談判過程中或之后也應當保密。如果違反了這些義務，也就是違反了誠信原則產生的先合同義務，這種義務雖然不是合同義務，但也是法律規定的義務，違反義務的一方也要承擔相應的責任。但對于締約過失責任的條件，在法律上也應當嚴格掌握，不能擴大化。比如說，一方與另一方談判，談了一半有一方說談不下去了，就不談了。那么對方能不能說，我因為信賴你、和你談判耽誤了很多時間，所以要你承擔締約過失責任。這顯然是不行的，因為當事人都有自由談判的權利，這是合同自由的重要組成部分，所以對締約過失責任應當有比較嚴格的構成條件。

第一個條件是應該發生在訂約的階段，就是合同訂立過程中，這是一個前提條件。如果合同已經成立了，那么接下來就是一個違約的問題。如果合同沒有成立，那么我們說這是一個訂約的問題。所以在合同訂立以后，以及合同終止以后的問題，都不是締約過失問題。需要指出的是，締約過失責任不僅強調發生在合同締結階段，還要求當事人之間顯然已經具有某種訂約上的聯系，就是說為締結合同，一方實施了具有某種法律意義的行為，比如說已經發出了要約或要約邀請，另一方對此行為將產生合同能夠成立的合理信賴。只有具有了締約上的聯系，甚至在許多情況下必須要有雙方的實際的接觸、磋商，締約當事人之間才能產生一種信賴關系，否則不能適用締約過失責任。比如說有一個案例，某人去商場購物，該商場地下在挖一個大洞，上面用幾塊木板搭起了過道。這個顧客走在木板上時，忽然木板被踩斷，他掉入洞中摔傷。后來該顧客要求商場賠償。討論這一案件時，有人就提出這是一個締約過失責任問題，因為商家沒有按照誠信原則履行對顧客的保護義務，而且雙方又處在合同訂立前的階段。我認為這不是一個締約過失，而是一個侵權的問題，因為雙方還沒有進入實際的接觸、磋商，談不上信賴的問題。雙方至少已經進入到了要約邀請的階段，相互之間已經產生了合理的信賴，

再舉個簡單的例子，一個人到商店買東西，現在也搞不清楚他是不是要買東西，也可能是要到商店逛一逛。現在北京的天氣很熱，有些人到商店的主要目的不是為了去買東西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘涼，因為里面都有空調，很涼快。結果這個人一不小心，就踩在一塊西瓜皮上，摔了一跤，當時就摔成了重傷，之后他就告了商店。很多人主張這是一個締約過失，理由是什么呢因為這些人他走到商店來，他不是來閑逛的，他是來買東西的，是來訂約的。既然現在雙方已經發生了一個訂約的關系，在訂約的過程中，你作為商店應該根據誠信原則，負有一種保護對方的義務。你沒有盡到這種保護的義務，那么你是有訂約上的過失的，應當承擔締約過失責任。我認為，這也是侵權，而不是締約過失責任。首先我們很難確定他是不是具有訂約意圖。因為走到商店里來的人，我們不能說他們都是來訂約的，也可能是來買東西的也有可能是來閑逛的。因為什么人都可以進商店，商店怎么可以說只允許買東西的人進來，不買東西的人不能進來呢？所以你不能說進商店的人都是要來訂約的。其次，他們發生了一種訂約聯系嗎根本沒有。如果當他和商店營業員發生了接觸，開始問價的時候，我們才可以說他們已經發生了訂約上的接觸。如果你僅僅是在商店里閑逛，那怎么可以說是訂約接觸呢。有人說，已經向商家問價了，是不是有信賴的關系，我看還不行。因為問價很難說你們已經產生了一種信賴的關系，這個還沒有。你問價就是說一定要買嗎我看不一定。有人就是隨便問一問，有人就喜歡多問一些價格，多了解市場行情。這不能說他們已經有了一種訂約的聯系，更不能說他們已經產生了一種信賴的關系。

還要注意的是，《合同法》第92條是否屬于締約過失的問題。《合同法》第92條規定的是后契約義務，就是說合同在中止以后，一方如違背了誠實信用原則所產生的義務造成損害，要賠償損失，這是不是締約過失責任？我認為，違反了《合同法》第92條的規定不是締約過失的問題，是一個侵權的問題。比如，乙方受雇于甲方，后來三年合同期滿以后，甲方不聘乙方了，乙方對甲方很不滿，乙方就把甲方的客戶名單帶走了。在新的雇主里面，乙方就把甲方的客戶名單都透露給新的雇主了，新的雇主和甲方產生了競爭關系，就利用甲方的客戶名單把甲方的客戶全都搶走了。后來甲方起訴，能夠告締約過失嗎我覺得有一些問題，原因就是說它不是發生在訂約階段，是發生在合同中止以后的階段。而且這里面還有一個問題，它不是一個信賴的問題，它是實際損失的問題，不是信賴利益的損失問題。所以我們覺得這不是一個締約過失的問題。

第二個要件就是違反了先契約義務。行為人之所以要承擔締約過失責任，是因為他在締約階段有過失。什么是過失呢？我理解這里所講的過失，不是說主觀上具有某種過錯，而是指他所實施的行為違反了誠信義務，這是用客觀過失的標準來進行評價的。在締約過失的情況下，行為人的過失表現在他違反了依據誠信原則所產生的義務，比如保密、忠實等義務，因此應當承擔締約過失責任。比如說，出賣人沒有向買受人告知產品的使用方法，這是違反了告知義務；一方在談判過程中，沒有向另一方告知產品的隱蔽瑕疵，這就是違反了合同訂立前重要事情的告知義務，等等。只要當事人違背了他負有的應依誠信原則產生的先契約義務并破壞了締約關系，就構成締約上的過失。不管行為人在實施違背義務的行為時的心理狀態是故意還是過失，都不影響締約過失責任的承擔。

第三個要件，造成他人信賴利益的損失 。

我們在前面講過，當事人進入到締約階段之后，相互之間形成了一種信賴關系；正是因為存在信賴關系，所以，一方對另一方負有依據誠信原則產生的義務；而違反誠信義務所產生的后果，就是造成了另一方的信賴利益的損失。這里就存在著一種嚴密的邏輯關系，就是說，沒有信賴關系，就很難形成誠信義務；而沒有違反義務就很難追究行為人的責任。締約過失行為直接破壞了締約關系，因此所引起的損害就是信賴利益的損失，應當賠償。這個信賴利益的損失是什么呢就是信賴對方將會與其訂立合同由此而支付的費用，這是一個很重要的概念。比如說我去買家具，今天看好了某個書柜，我就對出賣人講這個家具我看好了，但我今天沒帶錢，我明天帶錢來買，你能不能把這個家具留好呢他說這沒有問題，你明天來買，我肯定給你，明天我們再正式訂立一個合同。出賣人給我留了一個字據，說“明天一定留住這套書柜”。于是我今天回家后就拼命湊錢，結果隔天來了，出賣人說家具賣光了，沒有了。那么我們就說雙方之間已經產生了一種合理的信賴，信賴他一定會跟我訂合同，正是因為基于這種信賴，所以我支付了一些費用，這個費用就是因為我借錢所支付的一些費用，我來回“打的”的費用，等等。這些費用就是我們所講的信賴利益的損失，信賴利益的損失主要指的是費用的支出。

那么，對于利潤的損失能不能要求賠償比如，我對出賣人說，我買這個家具是要賣掉的，我賣掉了是準備賺一筆錢的，我現在賺不到這筆錢，這個利潤的損失，我要求你賠償，行不行呢假設說我將這家具賣掉可以從中賺取十萬元，但現在你不給我，我這十萬元賺不到了，我現在是否可以要求你賠償十萬元呢這是不行的。因為十萬元在這里講的是履行利益，履行利益是指合同已經成立以后，在合同已經得到履行的情況下，當事人從中獲得的利益。現在這個合同根本沒有成立，還處于一種訂約的階段，你怎么能夠要求賠償一種履行利益的損失。所以嚴格地說這個履行利益只能是違約的責任，而不是一個訂約的責任。所以我們就說締約過失責任和違約責任的一個重大區別就表現在，締約過失不能賠償履行利益的損失，只能賠償信賴利益損失，或者說只能賠償一種費用的支出。而違約責任是指在合同成立和生效之后，因為一方違反合同義務給另一方造成的損失，由此所承擔的責任。在違約責任的情況下，行為人應該賠償履行利益的損失。只有履行利益才屬于違約責任，而違約責任才包括這種賠償履行利益的賠償問題。

我們回到剛才舉的例子上，某人到商店去購物，不小心在商店里面踩在西瓜皮上，摔了一跤，有人說，這是一個締約過失責任問題。那么，如果是締約過失責任的話，我們就要確定受害人有什么信賴利益的損失，受害人說，“我本來是要到這里買東西的。因為踩在西瓜皮上摔傷了，所以沒有買成東西，所以，我沒有賺到錢。這個損失要賠償”。但這個損失并不是信賴利益的損失，也不是一種履行利益的損失，而是一種維持利益的損失，應當通過侵權責任加以補救。如果根據締約過失責任請求，最后要賠償什么呢能夠賠償的只能是信賴利益的損失，也就是費用的支出。這種費用的支出主要包括：賠償來回打“的士”的費用，時間耽擱的費用，借款利息等。這些費用應該是很少的。實際上，在這個案件中，受害人真正要賠的不是這些費用的支出，而是摔傷了以后所支付的這些醫療費用。他要求商家給