探析無固定期限勞動合同的訂立

我國長期以來實(shí)行的是固定工制度，自七十年代末開始的改革開放使社會經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，勞動用工制度逐漸演變地靈活多樣，隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，就業(yè)問題也日益成為一大亟待解決的社會難題，勞動者想找到一份穩(wěn)定的工作是難事一樁，就是想保住一份穩(wěn)定的工作也并非易事。為滿足勞動者想擁有一份穩(wěn)定工作的愿望，當(dāng)然也是為社會的穩(wěn)定發(fā)展提供法律保證。此時(shí)《勞動法》作為一部能夠發(fā)揮調(diào)控經(jīng)濟(jì)生活的部門法，其就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮維護(hù)社會的公平和保護(hù)處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益的作用，特別是保護(hù)被企業(yè)用盡“黃金年齡”的勞動者的合法權(quán)益作用。1995年1月1日施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）針對這一社會現(xiàn)狀，在第二十條第二款中對無固定期限勞動合同進(jìn)行了規(guī)定，即：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。本文旨在嘗試運(yùn)用現(xiàn)有的法律法規(guī)破解勞動者在訂立無固定期限勞動合同時(shí)所遇到的問題，進(jìn)而維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。作為一家之言，不足之處共商榷。

一、結(jié)合勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《貫徹意見》）第22條的解釋說明，可以分析得出《勞動法》第二十條第二款規(guī)定的無固定期限勞動合同需要三個(gè)方面的條件才能訂立，下面對此三個(gè)條件進(jìn)行具體的分析說明。

第一，“勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上”，是訂立無固定期限勞動合同的前提條件。根據(jù)《貫徹意見》第22條的規(guī)定，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定的“勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷地達(dá)到十年以上，并且十年期間不能更換用人單位，勞動關(guān)系亦不能中斷。此勞動關(guān)系不僅包括訂立書面或口頭勞動合同形成的勞動關(guān)系，還包括書面或口頭勞動合同期滿后，雙方未續(xù)簽勞動合同但勞動者仍在用人單位工作，用人單位不表示異議所形成的事實(shí)勞動關(guān)系。

第二，“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是訂立無固定期限勞動合同的必要條件。“同意續(xù)延”并不是一定要同意續(xù)延訂立無固定期限勞動合同，而是重新訂立新的勞動合同，至于重新訂立的勞動合同的期限長短不影響對“同意續(xù)延”行為的認(rèn)定，也就是說，只要用人單位在雙方勞動合同關(guān)系滿十年后同意重新訂立勞動合同就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同”。

第三，“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”，是訂立無固定期限勞動合同的根本條件。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上后，基本形成了工作技能的專業(yè)化和職業(yè)的單一化，再加上年齡原因，使勞動者在勞動力市場中處于弱勢地位，勞動者重新?lián)駱I(yè)的空間相對狹小，重新就業(yè)的機(jī)會少。《勞動法》第二十條第二款特別為保護(hù)在同一單位工作時(shí)間長的勞動者的權(quán)益的作出規(guī)定，即只要勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，同時(shí)用人單位基于勞動者所具有的職業(yè)技能和工作經(jīng)驗(yàn)同意與勞動者續(xù)延勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用有單位依法就應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限的勞動合同。

二、結(jié)合訂立無固定期限勞動合同的三個(gè)條件，針對勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時(shí)所遇到的典型問題，筆者嘗試運(yùn)用現(xiàn)有法律及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行破解。

第一，針對“在同一單位連續(xù)工作十年以上”這一前提條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時(shí)會遇到以下三個(gè)比較棘手的問題。

1，國有企業(yè)改制后，企業(yè)進(jìn)行了分立或合并，用人單位通常不將勞動者在改制前后的工作時(shí)間進(jìn)行相加計(jì)算，這使勞動者提出無固定期限勞動合同的時(shí)間無形中延長了。針對這一情況，勞動者在改制前的工作時(shí)間，可否認(rèn)定為“在同一單位的工作時(shí)間”？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。理由如下：

首先，《民法通則》第四十四條規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。根據(jù)此條的規(guī)定，現(xiàn)用人單位（即企業(yè)法人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位對職工承擔(dān)的相應(yīng)的法律義務(wù)。

其次，勞動部辦公廳對《關(guān)于終止或解除勞動合同計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1996]33號）明確指出，因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時(shí)間可以計(jì)算為“在本單位的工作時(shí)間”。所以，對曾在改制前用人單位工作過勞動者的工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)將改制前“在同一單位”工作時(shí)間和改制后的工作時(shí)間進(jìn)行累加計(jì)算，。

再次，用人單位通常以勞動者同原改制用人單位已經(jīng)解除了勞動關(guān)系，并且原改制用人單位已經(jīng)支付了“買斷工齡的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，勞動者同現(xiàn)用人單位建立的是新的勞動關(guān)系，并以此為理由主張勞動者在原改制用人單位的工作時(shí)間不能計(jì)算為“在同一單位”的工作時(shí)間。對用人單位的此種理由，筆者認(rèn)為，所謂原改制用人單位向勞動者支付的“買斷工齡的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是勞動者同原改制用人單位解除勞動關(guān)系時(shí)，依法向勞動者支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而僅僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為原改制用人單位對原固定工或國有企業(yè)合同工身份置換所支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款”，通俗地說，此款也可以稱作是對打破勞動者“鐵飯碗”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)，根據(jù)《勞動法》第二十八條的規(guī)定，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況是有明確規(guī)定的，原改制用人單位在改制時(shí)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不屬于雙方解除勞動關(guān)系時(shí)用人單位依法應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，所以，對原改制用人單位在改制時(shí)向勞動者支付的“買斷工齡的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，應(yīng)當(dāng)定性為原用人單位對原固定工或國有企業(yè)合同工身份置換所支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款”。

總之，如果勞動者在改制前后在“兩用人單位”連續(xù)工作十年以上的，雙方同意續(xù)延勞動合同的，勞動者可依法提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕。

2，勞動者在直屬企業(yè)或集團(tuán)企業(yè)間成建成調(diào)動或組織調(diào)動，用人單位通常只計(jì)算勞動者在現(xiàn)用人單位的工作時(shí)間，不計(jì)算調(diào)動前的工作時(shí)間，這也就使勞動者提出無固定期限勞動合同的時(shí)間無形中延長了。針對這一情況，勞動者在調(diào)動前的工作時(shí)間，可否認(rèn)定為“在同一單位的工作時(shí)間”？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。主要有以下兩個(gè)方面的理由：

一方面，勞動者在原直屬企業(yè)或集團(tuán)企業(yè)間調(diào)動，是按照用人單位的安排進(jìn)行調(diào)動的，也可以說是原勞動合同中工作崗位內(nèi)容的變更。雖然合同雙方的主體也有所不同，但原、現(xiàn)用人單位和勞動者對此變更是認(rèn)同的，原用人單位不必支付解除勞動合同應(yīng)當(dāng)依法支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者也不主張，因?yàn)楝F(xiàn)用人單位繼續(xù)承擔(dān)原用人單位對職工應(yīng)負(fù)的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然現(xiàn)用人單位對勞動者在原用人單位工作時(shí)間應(yīng)負(fù)的義務(wù)也是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。否則，不僅原用人單位存在違法未向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金行為，現(xiàn)用人單位也存在違法同未解除勞動合同的勞動者簽訂勞動合同的行為。故此，筆者認(rèn)為勞動者在調(diào)動前后的工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)相加計(jì)算。

另一方面，根據(jù)安徽省勞動廳《關(guān)于企業(yè)間成建調(diào)動或組織調(diào)動的職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限計(jì)算問題的復(fù)函》（勞仲字[1997]第444號）的規(guī)定，勞動者因調(diào)動改變工作單位的，原工作單位的工作時(shí)間是否計(jì)算為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限，在行業(yè)直屬企業(yè)間成建制調(diào)動或組織調(diào)動的，按行業(yè)主管部門的規(guī)定執(zhí)行；行業(yè)主管部門未作出規(guī)定的，以及非行業(yè)企業(yè)間成建制調(diào)動或組織調(diào)動的，原工作單位的工作時(shí)間應(yīng)計(jì)算為計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限。從省勞動廳的這份《復(fù)函》可以看出，勞動者被成建制調(diào)動或組織調(diào)動的，其在原用人單位的工作時(shí)間一般應(yīng)當(dāng)同現(xiàn)用人單位的工作時(shí)間進(jìn)行相加，從而計(jì)算出勞動者“在同一單位的工作時(shí)間”。

總之，如果勞動者在直屬企業(yè)或集團(tuán)企業(yè)間成建制調(diào)動或組織調(diào)動前后連續(xù)工作時(shí)間十年以上的，雙方同意續(xù)延勞動合同的，勞動者可依法提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕。

3，用人單位為阻礙勞動者提出無固定期限勞動合同，時(shí)常中斷勞動關(guān)系，如在勞動者的工作時(shí)間達(dá)到一定年限后，用人單位對雙方的勞動關(guān)系解除或終止一段時(shí)間，這就必然造成勞動者在同一用人單位工作時(shí)間的中斷。針對這一情況，勞動者在同一單位的工作時(shí)間，可否連續(xù)計(jì)算？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。理由如下：

首先，用人單位的行為存在勞動者合法權(quán)益的惡意，根據(jù)《勞動法》維護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨，對用人單位逃避其應(yīng)負(fù)義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不合法，進(jìn)而認(rèn)定勞動者工作時(shí)間的連續(xù)性。

其次，依據(jù)“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”這一法學(xué)理論，筆者認(rèn)為，用人單位意圖只享用勞動者的“黃金年齡”和“工作經(jīng)驗(yàn)”，而不承擔(dān)其對勞動者應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律義務(wù)，這顯然是違背法律所倡導(dǎo)的公平、公正的宗旨。故此，對用人單位惡意“中斷”雙方勞動合同的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不合法。

再次，勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第19條規(guī)定，被經(jīng)濟(jì)性裁員的職工，在6個(gè)月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為要本單位的工作時(shí)間。依據(jù)上述規(guī)定，也可以間接地證實(shí)勞動者非因個(gè)人原因短暫性間斷勞動關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為勞動者“在同一單位的工作時(shí)間”。

總之，勞動者只要非因個(gè)人原因致使勞動合同產(chǎn)生了短暫性的間斷，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方勞動關(guān)系的中斷，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者在同一單位的工作時(shí)間是連續(xù)的，否則將會使勞動者的合法權(quán)益遭到侵害。

第二，針對“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”這一必要條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時(shí)會有以下兩個(gè)問題需要面對。

1、當(dāng)雙方勞動合同到期時(shí)，勞動者已經(jīng)在同一單位連續(xù)工作十年以上，但此時(shí)用有單位并不與勞動者簽訂勞動合同，雙方形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。針對這一情況，可否認(rèn)定用人單位同意續(xù)延勞動合同呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。理由有以下兩個(gè)方面：

一方面，勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第14條規(guī)定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。

另一方面，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條第一款規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用有單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。

總之，勞動者在同一單位連續(xù)工作十年以上的，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位不表示反對的，即可認(rèn)定雙方同意續(xù)延勞動合同，此時(shí)，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕。

2、在實(shí)現(xiàn)生活，雖然勞動合同雙方同意續(xù)延勞動合同，但用人單位常常只同意簽訂有固定期限的勞動合同。針對用人單位僅同意簽訂有固定期限的勞動合同的情況，可否認(rèn)定用人單位同意續(xù)延勞動合同呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。雖然《勞動法》第十七條規(guī)定勞動合同雙方訂立或變更合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，但第十七條也規(guī)定此原則是以不違反法律、行政法規(guī)為前提的。所以，根據(jù)《勞動法》第二十條第二款的規(guī)定，只要雙方同意續(xù)延勞動合同，并且不論雙方同意續(xù)延勞動合同的期限長短，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方同意續(xù)延雙方的勞動合同，勞動者此時(shí)提出簽訂無固定期限的勞動合同的要求，用人單位不得拒絕。

第三，針對“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”這一根本條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同也會有以下兩個(gè)問題需要面對。

1、當(dāng)具備簽訂無固定期限勞動合同的前兩個(gè)條件，即“在同一單位連續(xù)工作十年以上的”和“雙方同意續(xù)延勞動合同的”，勞動者不論因?yàn)槭裁丛蚝陀萌藛挝缓炗喠艘环萦泄潭ㄆ谙薜膭趧雍贤螅瑒趧诱呖煞裨僖笥萌藛挝缓炗啛o固定期限的勞動合同？筆者認(rèn)為是可以的。因?yàn)樵陔p方同意簽訂有固定期限勞動合同時(shí)，已經(jīng)表明雙方同意續(xù)延勞動合同，既然雙方已經(jīng)同意續(xù)延勞動合同，勞動者就可以隨時(shí)提出簽訂無固定期限的勞動合同。同時(shí)，我們從《勞動法》第二十條第二款的規(guī)定可以看出，此條未對勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的時(shí)間作出規(guī)定，當(dāng)然也未禁止勞動者在雙方履行重新簽訂的固定期限勞動合同時(shí)，繼續(xù)行使其主張簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。

2、雖然勞動者具備“在同一單位連續(xù)工作十年以上的”和“雙方同意續(xù)延勞動合同的”兩個(gè)條件后，只要提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕，但是，現(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)勞動者不知道自己所擁有的此項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)用人單位解除或終止雙方勞動關(guān)系（不論是勞動合同關(guān)系還是事實(shí)勞動關(guān)系）時(shí)，勞動者才知道擁有此項(xiàng)權(quán)利。針對這一情況，可否認(rèn)定勞動關(guān)系雙方已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動合同？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條第二款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此條解釋確定用人單位在簽訂無固定期限勞動合同的過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比勞動者更大的注意義務(wù)，即在雙方具備簽訂無固定期限勞動合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動提示勞動者簽訂，否則只要勞動者不反對，即使雙方未簽訂無固定期限勞動合同，人民法院也可以視為雙方之間已經(jīng)存在無固定期限勞動合同關(guān)系，即強(qiáng)制認(rèn)定勞動關(guān)系雙方已經(jīng)簽訂了無固定期限的勞動合同。

三、結(jié)合簽訂無固定期限勞動合同的三個(gè)條件，通過對上述勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時(shí)遇到的幾個(gè)典型問題的破解性分析，雖然在特定條件能夠幫助勞動者維護(hù)其合法權(quán)益，但還有很多問題用現(xiàn)有的法律及相關(guān)規(guī)定無法解決。

通常情況下，用人單位根據(jù)自身需要的職工年齡，同勞動者一次性地簽訂為期十年或二十年的勞動合同，這樣用人單位可以一次性地用盡勞動者的“黃金年齡”，且不必承擔(dān)同勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法律強(qiáng)制性義務(wù)。還有就是勞動者在集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)建制或非建制的調(diào)動，但每一次用有單位都同勞動者辦理解除或終止勞動合同的相關(guān)手續(xù)，這樣就使勞動者在“同一單位的連續(xù)工作時(shí)間”達(dá)不到十年以上，勞動者也就無法提出簽訂無固定期限的勞動合同的要求。筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中之所以存在用人單位逃避了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對勞動者的法律義務(wù)。一方面有用人單位追求利益最大化的根本屬性，另一方面也有現(xiàn)有法律及相關(guān)規(guī)定不健全的因素。

綜上所述，筆者通過對簽訂無固定期限勞動合同三個(gè)條件的全面分析，結(jié)合典型問題為勞動者簽訂無固定期限勞動合同提供了破解依據(jù)。但仍有不少問題還會擺在勞動者面前，這一方面需要相關(guān)部門進(jìn)一步完善法律及相關(guān)規(guī)定，另一方面更需要用人單位切實(shí)地承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，充分承擔(dān)起為構(gòu)建和諧社會應(yīng)負(fù)的社會責(zé)任。

淮北律師：葛超

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