第七十一條 縣級以上人民政府土地行政主管部門在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)土地違法行為構成犯罪的，應當將案件移送有關機關，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，應當依法給予行政處罰。

　　【釋義】 本條是對土地違法行為應當分別移送司法機關給予刑事處罰或者依法給予行政處罰的規(guī)定。

　　一、行政處罰與刑事處罰的共性與區(qū)別。行政處罰，是指行政機關對違反國家土地管理制度的違法行為人，依法給予的行政制裁。刑事處罰，是指司法機關對違反國家刑事法律的犯罪行為人，依法給予的刑事制裁。行政處罰與刑事處罰是我國法律責任制度的重要組成部分，二者之間有共性，也有區(qū)別。行政處罰與刑事處罰的共同點主要在于實施處罰的主體都是國家權力的代表者，代表國家對違法行為實施處罰；處罰所遵循的原則相同，包括“罪刑法定”、“過罰相當”、“懲罰與教育相結合”、“公平、公正”、“法律面前人人平等”。二者的主要區(qū)別是；

　　1．處罰的執(zhí)行機關不同。在我國，行政處罰屬于行政權范疇，由行政機關執(zhí)行；刑事處罰屬于司法權范疇，由人民法院執(zhí)行。

　　2．處罰的適用對象不同。行政處罰的適用對象是違反法律、法規(guī)，依法應當承擔行政法律責任的非罪行為；刑事處罰的適用對象是違反法律、法規(guī)，依法應當承擔刑事法律責任的犯罪行為。

　　3．處罰的依據不同，行政處罰依據有關法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；刑事處罰依據全國人大及其他常委會通過的刑法和有關刑法的補充規(guī)定執(zhí)行。任何行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權規(guī)定刑罰。

　　4．處罰的種類不同。依據我國刑法規(guī)定，刑事處罰由主刑和附加刑兩部分構成。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑有：罰金、剝奪政治權利和沒收財產。附加刑可以單獨適用。對犯罪的外國人可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。刑事處罰包括了人身罰和財產罰，但主體是人身罰。依據我國行政處罰法的規(guī)定，行政處罰包括：警告、罰款、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、沒收非法財物、沒收違法所得、行政拘留等。從處罰的種類上說，行政處罰包括了人身罰、財產罰、申誡罰和行為罰，但人身罰只是其中一小部分，并且較之刑事處罰中的人身罰要輕得多。

　　5．處罰懲誠的側重點不同。行政處罰是對違反國家土地管理制度的違法行為人應承擔的行政法律責任，依法給予的行政制裁。其懲誠的側重點在于糾正違法行為，處罰只是教育的一種方式，只要達到了糾正違法行為的目的，處罰的任務就完成了。刑事處罰是對違反國家刑事法律的犯罪行為人應承擔的刑事法律責任，依法給予的刑事制裁。其懲誡的側重點在于嚴厲打擊嚴重危害社會的刑事犯罪。對犯罪行為不僅要予以制止和糾正，而且要使犯罪分子依法得到應有的制裁。

　　行政處罰與刑事處罰的共性，要求行政機關與司法機關相互支持，加強工作聯(lián)系與配合。行政處罰與刑事處罰的區(qū)別，要求行政機關與司法機關忠于職守，嚴格依法辦案。

　　二、依法應當移送司法機關處理的土地違法案件。縣級以上人民政府土地行政主管部門在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)土地違法行為構成犯罪的，應當移送司法機關，依法追究刑事責任。土地違法行為是否構成犯罪取決于：一是行為人是否具有權利能力和行為能力；二是行為人在主觀上是否有犯罪的故意；三是行為人是否實施了違反土地管理法律、法規(guī)的行為；四是行為人的違法行為是否侵犯了國家的土地管理制度，并且在情節(jié)和對社會造成的危害后果上達到了刑法規(guī)定的定罪標準。根據本法第七十三條、第七十四條、第七十六條、第七十八條、第七十九條、第八十四條的規(guī)定，有下列違法行為之一，構成犯罪的，應當將案件移送司法機關，依法追究刑事責任：（1）買賣或者以其他形式非法轉讓土地的；（2）非法占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的；（3）因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的；（4）未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的；（5）超過批準的數(shù)量占用土地的；（6）無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的；（7）超越批準權限非法批準占用土地的；（8）不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的；（9）違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的；（10）侵占、挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用的；（11）土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的。

　　三、上述違法行為經查，不構成犯罪的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門依法給予行政處罰。主要的處罰有：（1）罰款；（2）沒收違法所得；（3）沒收在非法轉讓或者占用的土地上新建的建筑物和其他設施；（4）責令限期改正或者治理；（5）責令繳納復墾費；（6）責令退還或者交還非法占用的土地；（7）責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施等。

　　四、縣級以上人民政府土地行政主管部門就土地違法行為進行監(jiān)督檢查，不得以罰代刑。所謂以罰代刑，是指依法應當移送司法機關處理的案件，不依法移送司法機關處理，以罰款代之。即用行政處罰代替刑事處罰。出現(xiàn)以罰代刑有兩種情況：一是，由于行政違法行為在構成要件上與刑事犯罪有相似之處，有的只是造成的危害程度不同，使一些業(yè)務素質較低的行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，不能準確把握罪與非罪的界限，出現(xiàn)以罰代刑。二是，有的行政執(zhí)法機關出于本部門利益的考慮，對依法應當移送司法機關處理的案件不移送，以罰款代之。

　　以罰代刑危害嚴重，不僅給犯罪份于逃避刑事制裁提供了方便，同時使法律的正確實施及威嚴大打折扣，更增添了社會的不安定因素。因此，必須對以罰代刑加以糾正和制止。根據我國法律制度，行政案件與刑事案件的管轄機關是不同的。應受行政處罰的行政違法案件，由行政機關管轄；應受刑事處罰的刑事案件，由司法機關管轄。我國行政處罰法規(guī)定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得用行政處罰代替刑事處罰。縣級以上人民政府土地行政主管部門就土地違法行為進行監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)違法行為構成犯罪的，應當依法將該案件移送司法機關處理，不得以罰代刑。對依法應當移送司法機關追究刑事責任而不移送，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，也要依法追究刑事責任。