????? 第二十五條????基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。
????【釋義】????本條是對基金托管人范圍的規(guī)定。
????基金托管人與基金管理人是共同受托人，其主要職責(zé)是托管基金財產(chǎn)，包括保管基金財產(chǎn)，辦理結(jié)算、支付業(yè)務(wù)等。基金財產(chǎn)主要是現(xiàn)金、存款以及股票、債券等金融資產(chǎn)，而且數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)由具有安全保管金融資產(chǎn)的資本基礎(chǔ)、專業(yè)能力和技術(shù)、管理設(shè)施，并具有良好的結(jié)算支付系統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)，擔(dān)任基金托管人。商業(yè)銀行是金融體系的核心，是社會的信用中介，本身是存款機(jī)構(gòu)，并承擔(dān)著社會的支付和結(jié)算功能；依照現(xiàn)行商業(yè)銀行法的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的資格條件，如注冊資本最低限額為10億元人民幣，有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的董事長、總經(jīng)理和其他高級管理人員，有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施等。因此，商業(yè)銀行資本雄厚，專業(yè)管理力量強大，技術(shù)設(shè)施和內(nèi)部風(fēng)險控制制度健全，同時還具有完善的結(jié)算系統(tǒng)和支付系統(tǒng)。可以說，商業(yè)銀行具有有效履行基金托管職責(zé)的便利條件和可靠條件，由商業(yè)銀行擔(dān)任基金托管人，有利于保證基金財產(chǎn)的安全。本條將基金托管人的范圍限定為商業(yè)銀行，是符合我國證券投資基金市場發(fā)展實際需要的。依照本條規(guī)定，除依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行外，其他機(jī)構(gòu)不得擔(dān)任基金托管人。
????第二十六條????申請取得基金托管資格，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)：
????（一）凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關(guān)規(guī)定；
????（二）設(shè)有專門的基金托管部門；
????（三）取得基金從業(yè)資格的專職人員達(dá)到法定人數(shù)；
????（四）有安全保管基金財產(chǎn)的條件；
????（五）有安全高效的清算、交割系統(tǒng)；
????（六）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；
????（七）有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度；
????（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。
????【釋義】????本條是對基金托管人資格條件的規(guī)定。
????基金托管人是受托人，承擔(dān)托管巨額基金財產(chǎn)的重要職責(zé)，對其應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的資質(zhì)要求。為了保證基金托管人的質(zhì)量，保證基金財產(chǎn)安全，保護(hù)基金份額持有人利益，維護(hù)金融市場的穩(wěn)定，對基金托管人實施市場準(zhǔn)入制度，在法律中明確規(guī)定其準(zhǔn)入條件，是非常必要的。本條規(guī)定了取得基金托管資格的具體條件，主要有7項內(nèi)容：
????第一，凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關(guān)規(guī)定。凈資產(chǎn)和資本充足率是反映銀行的資產(chǎn)規(guī)模和風(fēng)險狀況的重要指標(biāo)，特別是資本充足率，是衡量銀行信用風(fēng)險和市場風(fēng)險程度的基本標(biāo)準(zhǔn)。銀行、證券等有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀行的凈資產(chǎn)和資本充足率規(guī)定了具體的數(shù)量要求，符合規(guī)定的凈資產(chǎn)和資本充足率要求的銀行，才能申請基金托管資格。
????第二，設(shè)有專門的基金托管部門。目前，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國實行銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營的原則，銀行與信托、保險、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別設(shè)立。基金托管業(yè)務(wù)屬于信托業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行不能直接從事這項業(yè)務(wù)，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立的基金托管部門，專門辦理基金托管業(yè)務(wù)。未設(shè)專門的基金托管部門的商業(yè)銀行，不得擔(dān)任基金托管人。
????第三，取得基金從業(yè)資格的專職人員達(dá)到法定人數(shù)。基金托管業(yè)務(wù)具有很強的專業(yè)性，并且業(yè)務(wù)量很大，從事基金托管業(yè)務(wù)的專職人員必須取得基金從業(yè)資格，并且應(yīng)當(dāng)達(dá)到法定人數(shù)，才能適應(yīng)基金托管人履行托管職責(zé)的需要。
????第四，有安全保管基金財產(chǎn)的條件。保管基金財產(chǎn)，是基金托管人的重要職責(zé)。為保護(hù)基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益，應(yīng)當(dāng)要求基金托管人具有安全保管基金財產(chǎn)的條件。這些條件包括安全放置基金財產(chǎn)的設(shè)施、忠于職守的專業(yè)人員以及履行安全保管基金財產(chǎn)職責(zé)的資金保障等等。
????第五，有安全高效的清算、交割系統(tǒng)。這是指能夠迅速準(zhǔn)確地接受基金管理人的投資指令，依法按照投資指令，辦理資金和證券的清算和交割業(yè)務(wù)的系統(tǒng)。這個系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)具有安全性。基金托管人負(fù)責(zé)托管基金財產(chǎn)，在基金管理人運用基金財產(chǎn)進(jìn)行證券投資時，還要負(fù)責(zé)力、理資金和證券的清算和交割業(yè)務(wù)，因此，具有安全高效的清算、交割系統(tǒng)，是擔(dān)任基金托人的必要條件。
????第六，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。營業(yè)場所是開展業(yè)務(wù)活動的地點，辦理基金托管業(yè)務(wù)必須有營業(yè)場所，同時還應(yīng)有保證營業(yè)安全、財產(chǎn)安全的防范設(shè)施以及與辦理基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。這些都是履行基金托管職責(zé)，保證基金財產(chǎn)安全的必要條件，基金托管人應(yīng)當(dāng)具備這些條件。
????第七，有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度。內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部有關(guān)稽核、審計、監(jiān)督、控制的一系列程序和規(guī)則，是識別、計量、監(jiān)測和控制風(fēng)險的制度保障。為了保證基金財產(chǎn)的安全，保護(hù)基金份額持有人利益，基金托管人必須建立健全完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度。
????申請基金托管資格，除應(yīng)具備上述七項條件外，還應(yīng)當(dāng)具備法律、行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。
????具備本條規(guī)定條件的商業(yè)銀行，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)后，取得基金托管資格，擔(dān)任基金托管人。
????第二十七條????本法第十五條、第十八條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。
????本法第十六條、第十七條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。
????【釋義】????本條是對本法第十五條至第十八條的規(guī)定也適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員、經(jīng)理以及其他高級管理人員的規(guī)定
????本條規(guī)定包含4項內(nèi)容：
????一是本法第15條關(guān)于基金管理人的基金從業(yè)人員的消極任職資格的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。這是因為，基金托管業(yè)務(wù)與基金管理業(yè)務(wù)一樣，也具有很強的專業(yè)性，從事基金托管業(yè)務(wù)的專職人員應(yīng)當(dāng)由基金從業(yè)人員擔(dān)任。基金從業(yè)人員都應(yīng)當(dāng)依法取得基金從業(yè)資格，并且應(yīng)當(dāng)適用同樣的資格條件。本法第15條規(guī)定的人員不得擔(dān)任基金管理人的基金從業(yè)人員，當(dāng)然也不得擔(dān)任力、理基金托管業(yè)務(wù)的專職人員。
????二是本法第18條的規(guī)定適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。第18條的規(guī)定體現(xiàn)了兩項重要規(guī)則：其一，不相容的職責(zé)應(yīng)當(dāng)相互分離，并應(yīng)當(dāng)由不同的人承擔(dān)；其二，基金從業(yè)人員在執(zhí)行職務(wù)和辦理業(yè)務(wù)過程中，不得從事與基金份額持有人利益相沖突的證券投資及其他活動。這兩項規(guī)則同樣也應(yīng)適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。因此，基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員，不得擔(dān)任基金管理人或者其他基金托管人的任何職務(wù)，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。
????三是本法第16條關(guān)于基金管理人高級管理人員任職條件的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。這表明，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員應(yīng)當(dāng)熟悉證券投資方面的法律、行政法規(guī)，具有基金從業(yè)資格和3年以上與其所任職務(wù)相關(guān)的工作經(jīng)歷。
????四是本法第17條關(guān)于基金管理人的經(jīng)理和其他高級管理人員選任和改任的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任和改任。具體是，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任或者改任，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進(jìn)行審核。
????第二十八條????基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。
????【釋義】????本條是對基金托管人與基金管理人相互分離原則的規(guī)定。
????證券投資基金是通過向社會公開發(fā)售基金份額募集基金設(shè)立的，每支基金的基金財產(chǎn)數(shù)額都非常巨大，基金份額持有人包括機(jī)構(gòu)投資者和廣大的社會公眾，受托人能否安全、穩(wěn)健的管理、運用基金財產(chǎn)，對廣大基金份額持有人的利益和證券市場秩序會產(chǎn)生很大影響。如果只有基金管理人一人承擔(dān)受托職責(zé)，缺乏有效監(jiān)督機(jī)制，容易產(chǎn)生受托人受利益驅(qū)動而舞弊的問題。為了保證基金財產(chǎn)安全，充分保護(hù)基金份額持有人的利益，維護(hù)證券市場秩序，應(yīng)當(dāng)由兩個受托人共同承擔(dān)受托職責(zé)，并且由基金管理人負(fù)責(zé)管理、運用基金財產(chǎn)，進(jìn)行證券投資，而由基金托管人托管基金財產(chǎn)并負(fù)責(zé)基金財產(chǎn)的清算、交割事務(wù)。同時，基金托管人在履行托管職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)對基金管理人履行受托職責(zé)的情況進(jìn)行監(jiān)督。因此，基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。否則，監(jiān)督制約機(jī)制將失去作用。
????第二十九條????基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：
????（一）安全保管基金財產(chǎn)；
????（二）按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；
????（三）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財產(chǎn)的完整與獨立；
????（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；
????（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；
????（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項；
????（七）對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見；
????（八）復(fù)核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；
????（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；
????（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；
????（十一）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。
????【釋義】????本條是對基金托管人職責(zé)的規(guī)定
????基金托管人擔(dān)負(fù)著托管基金財產(chǎn)的重要職責(zé)，在法律中對其基本職責(zé)作出明確具體的規(guī)定，有利于促使其嚴(yán)格履行職責(zé)，保護(hù)基金份額持有人的利益。本條規(guī)定的基金托管人的職責(zé)主要有以下10項內(nèi)容：
????第一，安全保管基金財產(chǎn)。這是基金托管人的保管職責(zé)。保管基金財產(chǎn)是基金托管業(yè)務(wù)的一項主要內(nèi)容，因而是基金托管人的首要職責(zé)。基金托管人對其所托管的基金財產(chǎn)負(fù)有保證其安全、完整的責(zé)任。
????第二，按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶。這是基金托管人開立賬戶的職責(zé)。基金財產(chǎn)通常以資金和證券兩種形式存在，資金一般包括現(xiàn)金和銀行存款。證券包括股票、債券和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。為便于核算，基金托管人對分別以資金形式和證券形式存在的基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)分別開立賬戶。資金應(yīng)存入資金賬戶，而證券則存入證券賬戶。
????第三，對不同的基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財產(chǎn)的完整與獨立。這是基金托管人對基金財產(chǎn)分賬管理的職責(zé)。基金財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，基金托管人是受托人，根據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原則，不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷；同時，受托人應(yīng)當(dāng)對不同委托人的信托財產(chǎn)分別記賬。因此，為了確保基金財產(chǎn)的完整與獨立，基金托管人對由其托管的每一支不同基金的基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)分別設(shè)置不同的賬戶，也就是說，為每支基金都應(yīng)分別開立資金賬戶和證券賬戶，同時將不同基金的資金和證券分別存入為該支基金所設(shè)置的資金賬戶和證券賬戶中。
????第四，保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料。這是基金托管人保存資料的職責(zé)。基金托管人對其進(jìn)行的基金托管業(yè)務(wù)活動應(yīng)當(dāng)作出記錄，登記賬冊，編制報表以及其他反映基金托管業(yè)務(wù)情況的資料，以便于基金份額持有人、基金管理人、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其他有關(guān)主管部門了解基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)的有關(guān)信息，為投資、管理或監(jiān)督?jīng)Q策提供依據(jù)。按照有關(guān)規(guī)定，這些記錄、賬冊、報表等資料往往需要保存一定時間，因此，基金托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保存上述資料的職責(zé)。
????第五，辦理清算、交割事宜。這是基金托管人的清算、交割職責(zé)。基金管理人管理、運用基金財產(chǎn)，從事證券投資活動，必然會發(fā)生資金或證券的清算、交割事宜，而屬于基金財產(chǎn)的資金和證券都由基金托管人托管，因此，辦理清算、交割事宜的職責(zé)當(dāng)然應(yīng)由基金托管人承擔(dān)。基金托管人應(yīng)當(dāng)按照本法規(guī)定和基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割。
????第六，辦理信息披露事項。這是基金托管人的信息披露職責(zé)。基金托管業(yè)務(wù)活動的有關(guān)信息，是反映基金運營和基金財務(wù)狀況的重要資料，為使基金份額持有人充分、完整地了解基金財產(chǎn)的狀況，應(yīng)當(dāng)予以披露。基金托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)披露基金托管業(yè)務(wù)活動信息的職責(zé)。
????第七，對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見。這是基金托管人對基金財務(wù)會計報告和基金報告出具意見的職責(zé)。基金財務(wù)會計報告和基金報告是基金管理人編制的，由基金托管人對財務(wù)會計報告和基金報告進(jìn)行審查，可以起到監(jiān)督基金管理人履行職責(zé)的作用，也可以保證基金財產(chǎn)賬面價值與實物相符合，有利于保護(hù)基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益。
????第八，復(fù)核、審查基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格。這是基金托管人的核查、監(jiān)督職責(zé)。基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格是由基金管理人計算出來的，為確保計算準(zhǔn)確，減少、消除錯誤，并防止基金管理人弄虛作假，由基金托管人對基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格進(jìn)行復(fù)核、審查非常必要，這樣有利于更好地保護(hù)基金份額持有人的利益。
????第九，召集基金份額持有人大會。基金管理人與基金托管人是共同受托人，當(dāng)基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集基金份額持有人大會時，基金托管人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)召集，以便于基金份額持有人通過持有人大會行使權(quán)利，對基金運營中發(fā)生的重大事項及時作出決定。因此，明確規(guī)定基金托管人具有召集基金份額持有人大會的職責(zé)，是非常必要的。
????第十，監(jiān)督基金管理人的投資運作。這是基金托管人的監(jiān)督職責(zé)。基金托管人對基金份額持有人負(fù)有誠實信用義務(wù)，并承擔(dān)安全保管基金財產(chǎn)的職責(zé)。為促使基金管理人恪盡職守，安全、穩(wěn)健地管理、運用基金財產(chǎn)，防止其利用基金財產(chǎn)牟取私利，保證基金財產(chǎn)的完整、獨立和安全，保護(hù)基金份額持有人利益，有必要由基金托管人承擔(dān)監(jiān)督基金管理人投資運作的職責(zé)。
????除上述10項職責(zé)外，本法還授權(quán)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定基金托管人的其他職責(zé)，以適應(yīng)實際情況發(fā)展的需要。
????第三十條????基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。
????基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。
????【釋義】????本條是對基金托管人拒絕執(zhí)行投資指令權(quán)和報告義務(wù)的規(guī)定
????本條規(guī)定主要有兩項內(nèi)容：
????一是基金托管人對基金管理人投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權(quán)利。依照前條規(guī)定，基金托管人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金管理人的投資指令辦理清算、交割事宜，同時對基金管理人的投資運作也應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé)。為了實現(xiàn)有效地監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)賦予基金托管人相應(yīng)的監(jiān)督手段。因此，本條規(guī)定了基金托管人對基金管理人的投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權(quán)利。行使這項權(quán)利的法定條件是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同的約定，并且尚未依據(jù)交易程序生效。如果基金管理人的投資指令依據(jù)交易程序已經(jīng)生效，則基金托管人不得行使拒絕執(zhí)行權(quán)，而應(yīng)按規(guī)定辦理清算、交割。
????二是基金托管人對基金管理人的違法或者違反基金合同的投資指令負(fù)有通知義務(wù)和報告義務(wù)。為便于及時糾正錯誤的投資行為，基金托管人應(yīng)當(dāng)將發(fā)生違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，以及違反基金合同約定的有關(guān)情況，立即通知基金管理人，同時應(yīng)及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。基金托管人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行這兩項義務(wù)，特別是報告義務(wù)。違反報告義務(wù)的，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
????第三十一條????本法第二十條的規(guī)定，適用于基金托管人。
????【釋義】????本條是對基金托管人禁止行為的規(guī)定。
????基金管理人、基金托管人作為受托人管理運用基金財產(chǎn)，是基于基金份額持有人對其的高度信任，因此，基金管理人、基金托管人必須忠實履行職責(zé)，盡到善良管理的義務(wù)。為了保護(hù)基金份額持有人的利益，本法第9條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。為了進(jìn)一步規(guī)范基金管理人的行為，本法第20條具體規(guī)定了基金管理人應(yīng)當(dāng)禁止的行為。基金托管人作為受托人，根據(jù)本法的規(guī)定，負(fù)有安全保管基金財產(chǎn)、確保基金財產(chǎn)的安全與獨立、按照基金管理人的投資指令及時辦理清算和交割事宜等職責(zé)，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，當(dāng)然要適用于基金托管人，只有這樣，才能更加全面地保護(hù)基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益。為此，本條規(guī)定，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，適用于基金托管人。這些禁止行為具體包括：
????一、將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資
????本法第6條規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)，基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。即基金管理人、基金托管人必須將其所有的財產(chǎn)與基金財產(chǎn)嚴(yán)格分開，分別管理，分別記賬，不得將基金財產(chǎn)作為其自己所有財產(chǎn)的一部分。這是從基金財產(chǎn)具有獨立性的角度，強調(diào)基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。與此相對應(yīng)，基金財產(chǎn)具有獨立性的屬性，決定了基金管理人、基金托管人也不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資。即不得將自己所有的財產(chǎn)和他人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)，作為基金財產(chǎn)的一部分進(jìn)行證券投資。
????二、不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)
????實踐中，一個基金托管人通常管理著若干支基金，有的是封閉式的，有的是開放式的；有的規(guī)模比較大，有的規(guī)模比較小。無論基金的運作方式如何，規(guī)模如何，基金托管人作為受托人，對其管理的每支基金都應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。對每支基金應(yīng)當(dāng)一視同仁，不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。具體來說，基金托管人應(yīng)當(dāng)安全保管每支基金財產(chǎn)；對每支基金都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；對所托管的每支基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財產(chǎn)的完整與獨立；保存每支基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；按照基金合同的約定，根據(jù)每支基金的基金管理人的投資指令，及時辦理相應(yīng)基金的清算、交割事宜；辦理與每支基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項；對每支基金的財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復(fù)核、審查每支基金的基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；按照規(guī)定監(jiān)督每支基金的基金管理人的投資運作等。
????三、利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益
????基金托管人作為受托人，應(yīng)當(dāng)為基金份額持有人利益履行職責(zé)。利用基金財產(chǎn)為基金份額持有以外的第三人牟取利益，是一種嚴(yán)重背離受托人職責(zé)的行為，會損害基金份額持有人利益。
????四、向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失
????本項作出這樣的規(guī)定主要基于以下考慮：第一，基金托管人作為受托人，是為了基金份額持有人利益管理、運用基金財產(chǎn)，法律對其的要求是盡到善良管理義務(wù)，并不要求其承擔(dān)使基金財產(chǎn)保值增值的責(zé)任，基金份額持有人應(yīng)當(dāng)按其所持基金份額享受收益或者承擔(dān)損失。第二，證券投資基金作為一種投資工具，投資于股票、債券等證券品種，本身就存在著風(fēng)險。基金管理人、基金托管人作為專業(yè)理財和保管機(jī)構(gòu)，只能是有效地規(guī)避風(fēng)險，不可能沒有風(fēng)險。因此，基金托管人向基金份額持有人承諾收益或者承擔(dān)損失，是不可能做到的，只能是一種誤導(dǎo)投資人的行為。但考慮到隨著證券投資基金品種的不斷創(chuàng)新，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的基金品種，在一定條件下可能保證基金份額持有人的收益。因此，本項規(guī)定不得向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失。
????五、依照法律、行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為
????這是一項授權(quán)性的規(guī)定。即除了本法規(guī)定的以上四項行為外，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)實踐的需要規(guī)定其他禁止的行為，但前提是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的相關(guān)禁止行為必須符合法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
????第三十二條????國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對有下列情形之一的基金托管人，依據(jù)職權(quán)責(zé)令整頓，或者取消基金托管資格：
????（一）有重大違法違規(guī)行為；
????（二）不再具備本法第二十六條規(guī)定的條件；
????（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
????【釋義】????本條是關(guān)于監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對基金托管人責(zé)令整頓或者取消基金托管資格的規(guī)定。
????本法規(guī)定，基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。申請基金托管資格，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。取得基金托管資格，是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)授予的行政許可。對不再具備托管資格條件的，也應(yīng)當(dāng)由原許可機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。因此，本條規(guī)定由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對不再具備托管資格的商業(yè)銀行進(jìn)行處理，具體的處理措施是：整頓或者取消基金托管資格。本條規(guī)定需要整頓或者取消基金托管資格的具體情形是：
????一、有重大違法違規(guī)行為
????主要是指基金托管人有重大的違反本法及其他法律、行政法規(guī)的行為，或者依照法律、行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章的行為。本項規(guī)定的行為限定在“重大”違法違規(guī)行為，如果基金托管人的行為屬于輕微違法違規(guī)行為，則不屬于本項規(guī)定的情形，不需要由監(jiān)管部門對其進(jìn)行整頓或者取消其基金托管資格。至于什么情況屬于“重大”，需要根據(jù)違法違規(guī)的情節(jié)、對社會、基金財產(chǎn)和基金份額持有人造成損害的程度等因素來判斷。
????二、不再具備本法第26條規(guī)定的條件
????本法第26條對商業(yè)銀行申請取得基金托管資格的條件作了具體規(guī)定，主要是：凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關(guān)規(guī)定；設(shè)有專門的基金托管部門；取得基金從業(yè)資格的專職人員達(dá)到法定人數(shù)；有安全保管基金財產(chǎn)的條件；有安全、高效的清算、交割系統(tǒng)；有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度等。這些是取得基金托管資格的必備條件，缺一不可。如果不具備其中的某一項或者幾項條件，就屬于本項規(guī)定的情形。
????三、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形
????這是一個概括性的條款，是指除了本條規(guī)定的情形外，如果其他法律、行政法規(guī)對取消基金托管資格的情形還有規(guī)定，那么還要遵守其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
????本條規(guī)定國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對有上述情形的基金托管人進(jìn)行處理的措施是整頓、取消基金托管資格。整頓措施適用于有上述情形但是比較輕微的情況，比如：因情況變化，基金托管人的取得基金從業(yè)資格的專職人員不夠法定人數(shù)，監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以責(zé)令其限期整頓；取消基金托管資格的措施適用于有上述情形且比較嚴(yán)重的情況，比如：對有重大違法違規(guī)的基金托管人，就要取消其基金托管資格。
????第三十三條????有下列情形之一的，基金托管人職責(zé)終止：
????（一）被依法取消基金托管資格；
????（二）被基金份額持有人大會解任；
????（三）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；
????（四）基金合同約定的其他情形。
????【釋義】????本條是對基金托管人職責(zé)終止情形的規(guī)定。
????基金托管人作為受托人，本法明確規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。本條規(guī)定基金托管人職責(zé)終止的具體情形是：
????一、被依法取消基金托管資格
????本法第32條對取消基金托管資格的具體情形作了規(guī)定，即基金托管人有重大違法違規(guī)行為、不再具備本法第26條規(guī)定的取得基金托管資格的條件以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形時，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令整頓或者取消其基金托管資格。具備基金托管資格，是商業(yè)銀行擔(dān)任基金托管人的前提條件。被監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法取消了基金托管資格，當(dāng)然不能再擔(dān)任基金托管人，其作為基金托管人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)隨之終止。
????二、被基金份額持有人大會解任
????根據(jù)本法規(guī)定，更換基金托管人應(yīng)當(dāng)由基金份額持有人大會審議決定。同時，本法還規(guī)定，召開基金份額持有人大會，應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加；大會就更換基金托管人事項作出決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的2/3以上通過。如果就更換基金托管人事項在召開基金份額持有人大會的參加人數(shù)比例及表決比例方面符合本法上述規(guī)定，更換基金托管人的決議就有效。基金托管人被基金份額持有人大會依法解任，其基金托管人的職責(zé)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)終止。
????三、依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)
????這三種情形發(fā)生后，作為基金托管人的商業(yè)銀行就要被注銷，其法律主體資格已經(jīng)不復(fù)存在，自然不能再擔(dān)任基金托管人，其作為基金托管人的職責(zé)隨之終止。
????四、基金合同約定的其他情形
????對基金托管人職責(zé)終止的情形，法律不可能-一列舉全面。為此，本項作出這一概括性的規(guī)定。即除了本條規(guī)定的三種情形外，如果基金合同對基金托管人職責(zé)終止另有約定的，還要依照基金合同的具體約定。所以，基金托管人職責(zé)終止的情形，既包括法定情形，也包括約定情形。
????第三十四條????基金托管人職責(zé)終止的，基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)選任新基金托管人；新基金托管人產(chǎn)生前，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定臨時基金托管人。
????基金托管人職責(zé)終止的，應(yīng)當(dāng)妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)的移交手續(xù)，新基金托管人或者臨時基金托管人應(yīng)當(dāng)及時接收。
????【釋義】????本條是對基金托管人職責(zé)終止，新基金托管人、臨時基金托管人的產(chǎn)生以及辦理基金財產(chǎn)移交手續(xù)的規(guī)定。
????根據(jù)信托法原理，信托不因受托人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)等情形而終止，應(yīng)當(dāng)依照信托文件的規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無能力指定的，由受益人指定。因此，在證券投資基金活動中，當(dāng)基金托管人職責(zé)終止時，并不意味著基金合同的終止。為此，本條對基金托管人職責(zé)終止后相關(guān)事項作了以下規(guī)定：
????一、選任新基金托管人
????根據(jù)本法規(guī)定，選任新的基金托管人是基金份額持有人大會決議通過的事項，因此，本條規(guī)定由基金份額持有人大會在基金托管人職責(zé)終止后6個月內(nèi)選任新基金托管人。具體到新基金托管人選任的程序，還應(yīng)當(dāng)遵守本法相關(guān)規(guī)定，比如基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加，大會選任新的基金托管人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的2／3以上通過。
????二、在依照本法規(guī)定選出新的基金托管人之前，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定臨時基金托管人
????這主要是因為本條規(guī)定在基金托管人職責(zé)終止后6個月內(nèi)，由基金份額持有人大會選任新的基金托管人。在選出新的基金托管人之前，該支基金的證券投資活動不能停止，必須要有基金托管人對基金財產(chǎn)進(jìn)行保管，根據(jù)基金管理人的投資指令力、理清算、交割等諸多事項。因此，為了保護(hù)基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，本條規(guī)定了臨時基金托管人制度，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定。需要說明的是，選任基金托管人是基金份額持有人的權(quán)利，需要由基金份額持有人大會決定。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的基金托管人只是臨時性的，待基金份額持有人大會依法選出新的基金托管人后，就要取代國務(wù)院證券監(jiān)督管理指定的臨時基金托管人。
????三、對原基金托管人和新基金托管人或者臨時基金托管人提出及時辦理有關(guān)移交和接收手續(xù)的要求
????信托法規(guī)定，受托人職責(zé)終止的，應(yīng)當(dāng)向新受托人辦理信托財產(chǎn)和信托事務(wù)的移交手續(xù)。為了保證基金財產(chǎn)的安全，本條對移交和接收兩方面作了規(guī)定，即要求原基金托管人應(yīng)當(dāng)妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)的移交手續(xù)。同時要求新基金托管人或者臨時基金托管人要及時接收基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)資料。
????第三十五條????基金托管人職責(zé)終止的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定聘請會計師事務(wù)所對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計，并將審計結(jié)果予以公告，同時報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。
????【釋義】????本條是對基金托管人職責(zé)終止，應(yīng)當(dāng)聘請會計師事務(wù)所對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計的規(guī)定。
????根據(jù)本法規(guī)定，基金托管人擔(dān)負(fù)著對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財產(chǎn)的完整與獨立；保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項等職責(zé)。基金托管人是否忠實履行其職責(zé)，直接關(guān)系到基金財產(chǎn)的安全和基金份額持有人的利益。基金托管人職責(zé)終止，應(yīng)當(dāng)對其托管的基金財產(chǎn)進(jìn)行審計，一是可以讓基金份額持有人了解基金托管人在任期間對基金財產(chǎn)的保管情況二是可以及時發(fā)現(xiàn)基金托管人履行職責(zé)中存在的問題，以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，三是使新基金托管人或者臨時基金托管人了解接收時基金財產(chǎn)的具體情況。為此，本條規(guī)定，基金托管人職責(zé)終止的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定聘請會計師事務(wù)所對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計。提交常委會審議的草案三次審議稿對這條的規(guī)定是：基金托管人職責(zé)終止的，基金管理人應(yīng)當(dāng)聘請會計師事務(wù)對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計。在常委會三次審議中，有的委員提出，基金托管人職責(zé)終止時，由基金管理人聘請會計師事務(wù)所對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計，這樣規(guī)定不妥，應(yīng)當(dāng)由基金托管人自己聘請會計師事務(wù)所進(jìn)行審計。經(jīng)過研究，大家認(rèn)為，按照本法規(guī)定，基金托管人職責(zé)終止有多種情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別對聘請會計師事務(wù)所進(jìn)行審計問題作出規(guī)定。考慮到法律不可能對這些具體情況-一作出規(guī)定，具體由誰聘請會計師事務(wù)所進(jìn)行審計，可以由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作進(jìn)一步的要求。因此，本條作了現(xiàn)在的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定聘請會計師事務(wù)所對基金財產(chǎn)進(jìn)行審計。同時，本條要求將審計結(jié)果予以公告，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案，以便使基金份額持有人和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)了解對基金托管人的審計報告。具體到由誰將審計結(jié)果報告予以公告，由誰將審計結(jié)果報告報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案，本條未作出具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的具體規(guī)定。