第一章 總則

???? 第一條????為了規范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發展，制定本法。
????【釋義】????本條是對證券投資基金法立法宗旨的規定。
????立法宗旨又稱立法目的，是指通過法律的制定與實施要達到的目標。立法宗旨統領整部法律，整部法律都要為實現立法宗旨服務。本法作為維護證券市場秩序、引領證券投資基金發展的重要法律，立法宗旨是：規范證券投資基金活動，保護投資人及其相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發展。
????一、規范證券投資基金活動
????證券投資基金，是投資者在長期投資實踐中創造的一種將分散資金集中起來，委托專業機構管理，進行組合證券投資，以分散風險的投資方式，具有專業理財、理性投資、分散風險的作用，是證券市場發展的必然產物，在發達國家已有百年歷史。我國證券市場的建立，起步較晚，發展很快，與國外成熟市場相比，中小投資者多，承受風險能力弱，市場投機性強。發展證券投資基金，可以在競爭中造就一批理性的機構投資者，發揮其專業理財、理性投資、分散風險的作用，有利于增強投資者的信心，實現資源優化配置，促進我國證券市場的健康發展。1997年，國務院批準頒布《證券投資基金管理暫行辦法》，對規范和促進我國證券投資基金的發展，發揮了重要作用。據有關資料統計，截止到2003年9月，我國已批準開業的基金管理公司有32家，基金托管銀行有8家，募集證券投資基金87只，其中封閉式基金54只，開放式基金33只，基金資產規模1600多億份，資產凈值1500多億元，約占我國A股股票流通市值的13％。但是隨著我國證券法、信托法的相繼頒布施行和加入世貿組織，現行管理力、法已難以適應我國證券投資基金進一步規范發展的需要。一是基金合同當事人之間的信托法律關系不夠明確；二是基金管理與基金托管制度需要進一步完善；三是對基金份額持有人合法權益的保護力度需要進一步加強。據此，九屆全國人大財經委員會根據立法規劃組織起草了證券投資基金法（草案），并于2002年7月將草案提請全國人大常委會審議。九屆全國人大常委會第二十九次會議對草案進行初步審議后，全國人大法律委員會、全國人大常委法制工作委員會進行了大量調查研究，并與全國人大財經委員會、國務院法制辦、中國證監會進行了多次協調，對草案作了系統修改。修改后的草案，經十屆全國人大常委會第三次會議和第五次會議兩次審議，于2003年10月28日，以146票贊成，1票棄權，1票反對的表決結果通過，并于當日，由中華人民共和國第九號主席令予以公布，自2004年6月1日起施行。依照本法規定，在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動（包括基金合同的訂立，基金份額的交易，基金份額的申購與贖回，基金的運作與信息披露，基金合同的變更、終止與基金財產清算等），適用本法；本法未規定的，適用信托法、證券法和其他有關法律、行政法規的規定。本法的規定明確了基金份額持有人與基金管理人和基金托管人之間的信托法律關系，突出了基金財產的獨立性，強化了對基金份額持有人合法權益的保護，為在新時期依法規范我國證券投資基金活動提供了有效的法律保障。
????二、保護投資人及相關當事人的合法權益
????投資人即基金份額持有人。相關當事人是指除基金份額持有人以外的參與證券投資基金活動的其他當事人，包括基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構、為基金出具審計報告或者法律意見書的會計師事務所、律師事務所以及為基金提供資產評估或者驗證服務的其他中介機構等。
????近年來，隨著我國證券投資基金的超常規發展，投資人隊伍不斷擴大，其中，中小投資者占絕大多數。他們缺少必要的資金，沒有證券投資經驗，出于對基金管理人和基金托管人的信任，將自己多年的積蓄委托給基金管理人和基金托管人進行證券投資，期望保值增值，從中獲取持續、穩定、合理的收益。他們處于弱勢地位，但是他們卻為我國證券投資基金的發展作出了巨大的貢獻。他們好比養育證券投資基金的甘泉，需要細心呵護。證券投資基金發展的歷史表明，投資者的合法權益能否得到有效保護，是證券投資基金能否持續健康發展的關鍵。證券投資基金要發展，必須取信于投資者，必須切實保護投資者的合法權益。為此，本法規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉義務；不得將基金財產歸入其固有財產；不得不公平地對待其管理的不同基金財產；不得將基金財產用于法律禁止的投資活動；基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露義務人應當依法披露基金信息，并保證所披露信息的真實性、準確性和完整性；開放式基金應當保持足夠的現金或者政府債券，以備支付基金份額持有人的贖回款項；基金份額持有人有權依法自行召集持有人大會，并對大會審議事項作出決定；基金份額持有人有權對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。與此同時，對其他相關當事人的合法權益也要依法予以保護。依法保護投資人及相關當事人的合法權益，是本法的第一要務。
????三、促進證券投資基金和證券市場的健康發展
????證券投資基金是證券市場發展的產物，是中小投資者對專業理財和理性投資的需要。依法促進證券投資基金的發展，有利于培養理性的機構投資者，提高機構投資者的誠信意識，增強中小投資者的投資信心，擴大直接融資比例，減輕銀行信貸壓力，優化資源配置，化解系統性金融風險；有利于引導投資，活躍交易，防止過度投機，促進證券市場健康發展。黨的十六大提出要推進資本市場的改革開放和穩定發展，十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》對如何發展資本市場提出了更明確的要求，包括大力發展機構投資者、拓寬合規資金入市渠道。證券投資基金法將黨的主張上升為法律，將促進證券投資基金和證券市場的健康發展作為立法宗旨，充分體現了黨和國家對促進證券投資基金和證券市場健康發展的高度重視與關心。
????上述立法宗旨是一個有機整體，相互關聯，不可分割，本法其他各項規范都是為實現這一立法宗旨服務的。認真領會本法立法宗旨，即可掌握解讀本法各項規范的鑰匙，為落實本法各項規范，實現本法立法宗旨，提供有益的幫助。
????第二條????在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。
????【釋義】????本條是對證券投資基金法適用范圍及與其他相關法律、行政法規的關系的規定。
????法律的適用范圍即法律的效力范圍，一般包括該法律調整的主體范圍、客體范圍及地域管轄范圍。準確掌握法律的適用范圍，對正確適用法律具有重要意義。
????一、本法調整的主體范圍
????證券投資基金法以信托原理為基礎，而構成信托法律關系的當事人主要是與信托活動有直接關系的委托人、受托人、受益人，這三方當事人必須同時具備，缺少任何一方，信托法律關系都不能成立。所謂委托人，是指依法設立信托的人，在本法中是指基金份額持有人，基金份額持有人可以是自然人、法人或者其他組織。所謂受托人，是指與委托人依法訂立信托合同，承諾接受委托，并按照合同的約定對信托財產進行管理、運用或者處分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法設立并取得基金管理資格的基金管理公司和依法設立并取得基金托管資格的商業銀行。基金管理人、基金托管人依照本法規定，只能是法人，不得為自然人。所謂受益人，是指按照信托合同的約定享受信托利益的人。根據自益信托原理，委托人可以是受益人。所謂自益信托，是指在信托關系中委托人與受托人為同一人，委托人設立信托的目的是為了自己的利益。在本法中，受益人即基金份額持有人。基金份額持有人可以是自然人、法人或者其他組織。據此，基金合同當事人即為信托關系當事人。基金管理人、基金托管人與基金份額持有人訂立基金合同，從事證券投資基金活動，適用本法，本法對基金管理人、基金托管人、基金份額持有人在證券投資基金活動中的權利義務的規范，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人必須遵守。除基金管理人、基金托管人和基金份額持有人以外的與證券投資基金活動有關聯關系的其他相關當事人，對本法就與其有關系的事項作出的規定，也必須遵守。
????二、本法調整的客體范圍
????在我國，基金的種類很多，有證券投資基金、產業投資基金、風險投資基金、國家建設基金、社會保障基金等，各自性質、功能不同，立法基礎也不同。經過長期調查研究，從我國當前實際出發，本法只調整證券投資基金。就證券投資基金而言，又有許多不同的類別。例如：
????根據投資對象不同，可以分為股票基金、債券基金和其他投資于不同對象的基金。股票基金，是指以股票為投資對象的基金。債券基金，是指以債券為投資對象的基金。
????根據運作方式不同，可以分為封閉式基金、開放式基金。封閉式基金，是指經核準的基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。開放式基金，是指基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。
????根據投資風險與收益不同，可以分為成長型基金、收入型基金和平衡型基金。成長型基金，是指把追求資本的長期成長為投資目標的基金。收入型基金，是指以能給投資者帶來較高的當期收入為投資目標的基金。平衡型基金，是指以支付當期收入和追求資本長期成長為投資目標的基金。
????根據組織形態不同，可以分為公司型基金與信托契約型基金。公司型基金，是指具有共同投資目標的投資者組成的以盈利為目的股份投資公司，并將資產投資于特定對象的基金。信托契約型基金，是指依照信托原理通過基金管理人和基金托管人與基金份額持有人共同簽訂基金合同設立的基金。
????根據募集方式不同，可以分為公募基金與私募基金。公募基金，是指通過公開發售基金份額向不特定對象募集資金設立的基金。私募基金，是指向特定對象非公開發售基金份額募集資金設立的基金。
????針對各類證券投資基金的特點，經反復論證，本法最終確定的調整對象及適用范圍是：通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動的信托契約型基金，包括投資于不同對象的信托契約型基金，采用不同運作方式的信托契約型基金，選擇不同投資收益與風險的信托契約型基金等。私募基金與公司型基金目前尚不具備立法條件，為了規范與今后的發展，依照本法第101條和第102條的規定，私募基金與公司型基金的管理辦法，由國務院另行規定。
????三、本法的地域管轄范圍
????在我國，由全國人大及其常委會制定的法律，在全國范圍內適用。由有立法權的各級地方人大及其常委會制定的地方性法規，在各該地方行政區域范圍內適用，并不得與國家法律相抵觸。根據我國立法法的規定，屬于金融管理方面的法律，地方沒有立法權。本法是由全國人大常委會制定的全國性法律，其效力范圍及于全國。但是有一種情形例外，即由于歷史的原因，在“一國兩制”方針指導下，根據憲法、香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法的規定，自中華人民共和國恢復對香港特別行政區和澳門特別行政區行使主權時起，除兩個基本法附件中規定的特別行政區適用的全國性法律外，其他法律不適用于特別行政區。本法未被列入兩個基本法的附件，因此，本法不適用于兩個特別行政區。
????四、本法與信托法、證券法及其他相關法律、行政法規的關系
????證券投資基金以信托原理為基礎，基金管理人、基金托管人與基金份額持有人之間的關系屬于信托關系，其基金份額上市交易也與股票、債券無異，但是本法不可能將信托法和證券法的內容全部納入。因此，本條規定，在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。
????第三條????基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利義務．依照本法在基金合同中約定。
????基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。
????【釋義】????本條是對證券投資基金合同當事人基本權利義務的設定的規定。
????一、基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利義務，依照本法在基金合同中約定
????設立證券投資基金，應當依法訂立基金合同，明確基金合同當事人的基本權利和義務。基金合同經依法訂立，即產生法律效力，對基金合同當事人具有約束力。
????依據本法規定，基金合同的內容應當包括：募集基金的目的和基金名稱；基金管理人、基金托管人的名稱和住所；基金運作方式；封閉式基金的基金份額總額和基金合同期限，或者開放式基金的最低募集份額總額；確定基金份額發售日期、價格和費用的原則；基金份額持有人、基金管理人和基金托管人的權利、義務；基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則；基金份額發售、交易、申購、贖回的程序、時間、地點、費用計算方式，以及給付贖回款項的時間和方式；基金收益分配原則、執行方式；作為基金管理人、基金托管人報酬的管理費、托管費的提取、支付方式與比例；與基金財產管理、運用有關的其他費用的提取、支付方式；基金財產的投資方向和投資限制；基金財產凈值的計算方法和公告方式；基金募集未達到法定要求的處理方式；基金合同解除和終止的事由、程序以及基金財產清算方式；爭議解決方式；當事人約定的其他事項。基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利義務，應當依照本法在基金合同中約定。但是應當注意，基金合同約定的事項，不得違反國家法律的規定。如：法律規定，基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。對此，基金合同不得予以變更。法律賦予基金份額持有人可以依法自行召集持有人大會的權利，基金合同不得予以剝奪。
????此外，依據本法規定，基金管理人應當履行下列主要職責，即：依法募集基金，辦理或者委托經國務院證券監督管理機構認定的其他機構代為辦理基金份額的發售、申購、贖回和登記事宜；辦理基金備案手續；對所管理的不同基金財產分別管理、分別記賬，進行證券投資；按照基金合同的約定確定基金收益分配方案，及時向基金份額持有人分配收益；進行基金會計核算并編制基金財務會計報告；編制中期和年度基金報告；計算并公告基金資產凈值，確定基金份額申購、贖回價格；辦理與基金財產管理業務活動有關的信息披露事項；召集基金份額持有人大會；保存基金財產管理業務活動記錄、賬冊、報表和其他相關資料；以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為；國務院證券監督管理機構規定的其他職責。基金托管人應當履行的主要職責是：安全保管基金財產；按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；按照規定召集基金份額持有人大會；按照規定監督基金管理人的投資運作；國務院證券監督管理機構規定的其他職責。基金份額持有人的權利包括：分享基金財產收益；參與分配清算后的剩余財產；依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額；按照規定要求召開基金份額持有人大會；對基金份額持有人大會審議事項行使表決權；查閱或者復制公開披露的基金信息資料；對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟；基金合同約定的其他權利。對本法未規定的事項，適用信托法、證券法和其他有關法律、行政法規的規定。如：訂立基金合同必須有合法的目的；募集的基金財產必須是基金份額持有人合法所有的財產等。
????二、基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定履行受托職責，基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險
????證券投資基金活動以信托原理為基礎，因此，基金合同當事人之間的關系屬于信托關系，基金份額持有人為信托關系中的委托人；基金管理人和基金托管人為信托關系中的受托人。信托關系中的受益人，在自益信托條件下，可以是委托人。證券投資基金活動屬于自益信托活動，基金份額持有人既是委托人又是受益人；基金管理人和基金托管人則為共同受托人。所謂共同受托人，按照信托法的規定，是指同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定。共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任。共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。本法針對證券投資基金活動的特點，基于對廣大不特定投資者合法權益的有效保護，對基金管理人和基金托管人的受托職責作了不同于信托法的具體劃分。規定基金管理人負責基金財產的投資運作，基金托管人負責基金財產的保管，以及按照規定對基金管理人的投資運作實施監督。同時還規定，基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。據此，本條第2款規定，基金管理人、基金托管人應當依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。對本條未規定的事項，適用信托法、證券法和其他有關法律、行政法規的規定。如委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織等。
????第四條????從事證券投資基金活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則，不得損害國家利益和社會公共利益。
????【釋義】????本條是對證券投資基金活動應當遵循的基本原則的規定。
????證券投資基金活動是重要的民事活動，應當遵循民事活動的基本原則。
????一、自愿、公平、誠實信用原則
????“自愿、公平、誠實信用”是國內外民事活動共同遵循的基本原則。我國民法通則、合同法、證券法、信托法及其他一系列民事法律對此都有明確的規定。證券投資基金活動是重要的民事活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用原則。所謂自愿原則，是指民事活動當事人地位平等，他們參與民事活動完全出于意思自治。基金管理人、基金托管人和基金份額持有人作為民事主體參與證券投資基金活動，地位平等，訂立證券投資基金合同，應當遵循自愿原則，任何機構、組織或者個人都不得非法干預。所謂公平原則，是指民事活動當事人權利義務對等，任何一方不得隨意擴大自己的權利，加重對方的義務。基金管理人、基金托管人“受人之托，代人理財”，在依法取得報酬的同時，必須履行忠實、勤勉、盡責義務，并應當對自己的過錯給基金財產或者基金份額持有人造成的損害，依法承擔賠償責任。基金份額持有人只有依照法律的規定或者基金合同的約定，履行其認購基金份額的繳款義務后，才能按其所持基金份額享受收益和承擔風險。所謂誠實信用原則，是指民事活動當事人應當遵守社會公德，參與民事活動要誠實守信，執行合同要履行承諾，不說謊，不失信，不弄虛作假，不欺騙對方當事人。證券投資基金活動以信托為基礎，自然要以信用為本。基金份額持有人出于對基金管理人和基金托管人的信任，將自己的財產委托給基金管理人和基金托管人管理運用，基金管理人和基金托管人應當以最大的誠信回報基金份額持有人。
????二、不得損害國家利益和社會公共利益原則
????國家利益和社會公共利益，是國家穩定與發展的重大利益，各國政府都會運用國家強制力來維護其根本利益。我國目前尚處于從計劃經濟向社會主義市場經濟過渡的轉型期，國家鼓勵發展證券投資基金，目的是要有效發揮其專業管理、理性投資和分散風險的作用，增強投資者的信心，促進證券市場健康發展，支持國家經濟建設，推進社會全面進步。從事證券投資基金活動，應當遵守國家法律、行政法規，依法保護基金份額持有人及相關當事人的合法權益。在謀取單位或者個人利益時，不得損害國家和社會公共利益。對損害國家和社會公共利益的，應當依法予以制裁。
????第五條????基金合同應當約定基金運作方式。基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者其他方式。
????采用封閉式運作方式的基金（以下簡稱封閉式基金），是指經核準的基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。
????采用開放式運作方式的基金（以下簡稱開放式基金），是指基全份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。
????采用其他運作方式的基金的基金份額發售、交易、申購、贖回的辦法，由國務院另行規定。
????【釋義】????本條是對基金運作方式的規定。
????基金運作方式通常以基金份額在基金存續期間能否申購與贖回，基金份額總額是否固定不變為主要特征，分為封閉式與開放式兩種基本運作方式。隨著證券投資基金的發展與創新，還會有新的其他運作方式出現。根據合同自治原則，本條第1款規定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人訂立基金合同，確定基金運作方式，可以依法采用封閉式、開放式或者其他方式。任何機構、組織或者個人都不得非法干預。
????另據本條第2款和第3款規定，采用封閉式運作方式的基金又稱封閉式基金，是指經核準的基金份額總額在基金合同期限內固定不變，基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回的基金。采用開放式運作方式的基金又稱開放式基金，是指基金份額總額不固定，基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。這兩種基金都是依照本法募集設立的信托契約式基金，兩者的主要區別是：
????第一，基金份額的買賣方式不同。封閉式基金的基金份額在基金存續期間，可以依法在證券交易場所上市交易，但基金份額持有人不得申請贖回。開放式基金的基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回，但不能在證券交易場所上市交易。
????第二，基金份額總額的可變性不同。封閉式基金的基金份額在基金存續期間不能贖回，其基金份額總額固定不變。即使可以依法擴募，擴募后，其基金份額總額在擴募后的存續期間依然固定不變。開放式基金的基金份額可以在基金合同約定的時間和場所隨時申購或者贖回，其基金份額總額始終處于變動之中。
????第三，基金份額買賣價格的形成機制不同。封閉式基金的基金份額可以依法在證券交易所上市交易，其買賣價格隨市場供求關系變化，供不應求時，其基金份額的交易價格高于其資產凈值，供過于求時，基金份額的交易價格低于其資產凈值。開放式基金的買賣價格以其基金份額的資產凈值加減有關費用確定，扣除有關費用后，其買賣價格即其基金份額的資產凈值。
????第四，基金投資策略不同。封閉式基金的基金份額總額在基金存續期間固定不變，基金財產可以全部用于投資，基金管理人可以據此制定較長期的投資策略，以求獲得長期經營業績，回報基金份額持有人。開放式基金的基金份額隨時面臨申購與贖回，其基金財產必須保持一定比例的現金或者政府債券，以備支付基金份額持有人的贖回款項，不能全部用于投資，可用于投資的部分，主要投資于變現能力強的資產，以求基金資產的保值增值，取信于基金份額持有人。
????基于不同基金運作方式存在的差異，基金管理人、基金托管人可以根據自己的管理經驗和管理能力選擇適合自己的基金運作方式；基金份額持有人可以根據自己的投資偏好和風險承受能力選擇適合自己的基金運作方式。對基金管理人、基金托管人和基金份額持有人共同選定的基金運作方式，應當依照本條的規定在基金合同中作出約定。采用封閉式運作方式的基金，按照封閉式基金管理。其基金份額上市交易，要符合本法和交易所上市交易規則規定的上市條件，并經國務院證券監督管理機構核準。采用開放式運作方式的基金，按照開放式基金管理。其基金財產應當保持一定比例的現金或者政府債券，以備支付基金份額持有人的贖回款項。其基金管理人應當依法在每一個工作日辦理基金份額的申購與贖回；基金合同另有規定的，按照其規定。
????此外，隨著我國加入世貿組織和證券市場逐步對外開放，金融創新的步伐會進一步加快。創新需要呵護，也需要規范。為了更好地維護證券市場秩序，保護投資者人的利益，本條除規定基金運作方式可以采用封閉式、開放式外，還規定采用其他運作方式的基金的基金份額發售、交易、申購、贖回的辦法，由國務院另行規定。這項既體現與時俱進思想，又具有前瞻性的授權規定，為證券投資基金的規范發展與創新留下了必要的空間。
????第六條????基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。基金管理人、基金托管人不得將基金財產歸人其固有財產。
????基金管理人、基金托有人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸人基金財產。
????基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的．基金財產不屬于其清算財產。
????【釋義】????本條是對基金財產與基金管理人、基金托管人固有財產的關系的規定。
????關于基金財產與基金管理人、基金托管人固有財產的關系，在我國信托法頒布施行前，一度被忽視。由于基金財產的法律地位不明確，基金財產未能得到有效保護。通過立法解決這個問題，是本法的重要任務。鑒于證券投資基金活動以信托原理為基礎，以此確定基金財產的法律地位就有了依據。按照信托原理，基金合同當事人應當被視為信托關系當事人；基金份額持有人應當被視為信托關系中的委托人，在自益信托條件下，也是受益人；基金管理人和基金托管人應當被視為信托關系中的受托人；基金財產應當被視為信托財產。
????根據我國信托法的規定，信托財產由受托人因承諾信托而取得的財產和受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產構成。信托財產與受托人的固有財產相區別，并不得歸入受托人的固有財產，或者成為其固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。信托財產與受托人固有財產的主要區別在于：
????第一，財產的權利主體不同。信托關系依法成立后，信托財產的所有權權能即發生分離，受托人享有信托財產的管理處分權，受益人享有信托財產的收益權，委托人享有基于信托財產所有權產生的，旨在保護信托財產權益的獨立請求權。這也就是說，信托財產的權利主體包括委托人、受托人和受益人。但受托人固有財產的所有權完全由受托人獨立享有。
????第二，受托人對信托財產和其固有財產享有的權利不同。對信托財產，受托人在信托關系存續期間享有占有、使用、處分權，以及基于這些權利產生的請求權；對其固有財產享有完全的所有權，包括占有、使用、收益和處分權，以及以其固有財產為內容的獨立請求權。
????第三，行使權利的條件不同。受托人因承諾信托而取得信托財產，并取得對信托財產的管理處分權利，因此，受托人行使這些權利必須以履行自己的承諾和法定義務為前提條件；對于其固有財產，受托人在法律允許的范圍內，可以根據自己的意愿任意支配和處置。
????第四，財產收益的歸屬不同。信托財產的收益歸屬于受益人，受托人固有財產的收益歸屬于受托人。
????第五，所擔保履行的債務不同。信托財產僅為屬于信托財產的債務擔保，受托人固有財產僅為受托人的債務擔保。
????以上區別，奠定了信托財產的獨立性。將這一原理引入證券投資基金，對依法確立基金財產的法律地位具有重要意義。為此，本條規定了三項原則：
????一是基金財產的構成，除通過公開發售基金份額募集的基金財產外，基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得財產和收益，也應當歸入基金財產，包括運用基金財產買入證券獲得的股票、債券；因賣出股票、債券獲得的價金；基金財產通過儲蓄獲得的利息；基金財產因滅失而獲得的賠償金等。
????二是基金募集設立后，雖然基金財產處于基金管理人管理、基金托管人托管之下，但是，基金財產并不屬于基金管理人和基金托管人的固有財產，基金財產始終獨立于基金管理人和基金托管人的固有財產，基金管理人、基金托管人也不得將基金財產歸入其固有財產。
????三是基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的，基金財產不屬于其清算財產，基金管理人和基金托管人的債權人不得對基金財產主張權利。
????第七條????基金財產的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵銷；不同基金財產的債權債務，不得相互抵銷。
????【釋義】????本條是對非本基金財產的債權債務不得相互抵銷的規定。
????所謂抵銷，是消滅債的一種方式。是指互負到期債務的當事人，將標的物種類、品質相同的債務予以相互沖抵。抵銷因其產生的根據不同，可分為法定抵銷和協議抵銷。法定抵銷是指法律規定抵銷的條件，條件具備時，依一方當事人的意思表示即發生抵銷的效力。法定抵銷應當具備以下條件：
????第一，當事人雙方互負債務互享債權。抵銷發生的基礎在于當事人雙方既互負債務又互享債權，只有債務而無債權或者只有債權而無債務，均不發生抵銷。
????第二，雙方債務均已到履行期。抵銷具有相互清償的作用，因此，只有履行期限屆至時，才可以主張抵銷，否則、等于強制債務人提前履行債務，犧牲其期限利益。
????第三，債務的標的物種類、品質相同。種類相同，是指合同標的物本身的性質和特點一致。品質相同，是指標的物的質量、規格與等級無差別。
????當事人雙方互負到期債務，具備法定條件的，任何一方都可以將自己的債務與對方的債務相抵銷，但下列情況除外：
????一是法律規定不得抵銷的債務，當事人不得通過協議抵銷。如民事訴訟法規定，被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。根據這一規定，當事人不得將債務人的生活必需費用用于抵銷債務。
????二是按照合同的性質不得抵銷的債務，當事人不得通過協議抵銷。如應當支付給下崗工人的生活保障金，不得用于抵銷工人欠企業的債務等。
????基金財產屬于信托財產，雖然由基金管理人管理和基金托管人托管，但并不屬于基金管理人和基金托管人的固有財產，基金管理人和基金托管人管理運用基金財產所獲得的收益，由基金份額持有人享有，所生成的債務由基金財產承擔。而債的抵銷從其性質來講是一種單方面民事行為，可因一方當事人的意思表示發生效力。為了保障基金財產的獨立性及基金財產的安全，本條對基金財產債權債務的抵銷作出了嚴格的限制。
????第一，基金財產的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵銷。這是指，基金管理人、基金托管人對同一相對人有屬于基金財產上的債權，同時負有屬于其固有財產上的債務，都到了清償期，二者不能抵銷；如果允許二者抵銷，容易發生基金管理人、基金托管人用信托財產清償其固有財產的債務的情況。禁止這兩種債權債務相互抵銷，有利于保障基金財產的獨立性及基金財產的安全，有利于維護基金份額持有人的合法權益。
????第二，不同基金財產的債權債務，不得相互抵銷。這是指，對同一基金管理人管理、基金托管人托管的不同基金財產上的債權，同時到了清償期，相互之間不得抵銷。因為從表面看，這些不同基金財產為同一基金管理人管理、基金托管人托管，但是這些基金財產的利益的歸屬主體不同，如果允許這些不同基金財產的債權債務相互抵銷，被減損的基金財產當事人的合法權益就會受到損害。禁止不同基金財產的債權債務相互抵銷，有利于保障不同基金財產各自的獨立性及基金財產的安全，有利于維護不同基金財產的基金份額持有人的合法權益。
????第八條????非因基金財產本身承擔的債務，不得對基金財產強制執行。
????【釋義】????本條是對基金財產不得非法強制執行的規定。
????依據我國民事訴訟法的有關規定，人民法院對被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務的，可以根據當事人的申請，依照法律規定的程序，對相對人采取相應的執行措施，包括查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；扣留、提取被執行人的收入；查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產；指定被執行人交付財物或者票證，以及強制遷出房屋或者強制退出土地等。從強制執行的對象來看，一般是針對被執行人的財產。但是在證券投資基金活動中，基金財產與信托財產一樣，既與基金份額持有人未投資于基金的其他財產相區別，也與基金管理人和基金托管人的固有財產相區別。基金財產的獨立性決定，其既非基金份額持有人的債務的擔保，也非基金管理人和基金托管人固有財產的債務的擔保。因此，不論是基金份額持有人的債權人，還是基金管理人或者基金托管人的債權人，都無權要求其債務人用基金財產償還債務，也不得對基金財產強制執行。只有基金財產本身應當承擔的債務例外：
????一是證券投資基金設立前，債權人已對該基金財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的。在這種情況下，基金份額持有人的債權人主張權利無法實現時，可以對該基金財產申請人民法院強制執行。所謂依法行使該權利，是指債權人在法定的訴訟時效期內向人民法院主張權利。依據我國民法通則的規定。債權人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。
????二是基金管理人和基金托管人管理運用基金財產所產生的債務，債權人主張權利無法實現時，可以對該基金財產申請人民法院強制執行。如作為基金管理人和基金托管人報酬的管理費、托管費；基金管理人和基金托管人管理運用基金財產所支出的費用；對第三人所負債務等。但是，如果對第三人所負債務是因基金管理人和基金托管人管理運用基金財產違反法律或者基金合同的約定造成的，在債權人對基金財產申請人民法院強制執行后，基金管理人和基金托管人應當以其固有財產彌補由此給基金財產造成損害。
????三是基金財產本身應擔負的稅款。
????禁止違法對基金財產強制執行，是維護基金財產的獨立性，保障基金財產安全的重要規則，基金合同當事人的債權人在行使自己的債權請求權時，應當自覺遵守這一規則；有權作出強制執行決定的機關也要嚴格執行這一規則。
????第九條????基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。
????基金從業人員應當依法取得基金從業資格，遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范。
????【釋義】????本條是對基金管理人、基金托管人的義務和基金從業人員資格的規定。
????基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責，是基金財產的受托人，在證券投資基金活動中處于主導地位。他們基于投資人的信任取得對基金財產的管理、處分權利，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉義務，為基金份額持有人的利益管好、用好基金財產。這是基金合同依存的信用基礎，也是證券投資基金賴以生存和發展的保障。所謂恪盡職守，是指基金管理人、基金托管人在管理、運用基金財產時，要盡職盡責，以基金份額持有人最大利益為出發點，充分權衡投資風險與收益，長遠利益和眼前利益，不能為了獲取較大“收益”而危及“本金”，也不能為了本金的價值而犧牲收益。總之，為基金份額持有人的利益管理、運用基金財產，絕不能一蹴而就，要綜合考慮基金份額持有人的整體利益和長遠利益，要十分注意防范投資風險。所謂誠實信用，是指民事權利主體行使權力應當遵守的基本原則。基金管理人和基金托管人作為基金財產的受托人，在與投資人訂立基金合同及履行合同義務時，要講信用、守承諾、無虛假、不欺詐。管理、運用基金財產要以誠取信，把誠實信用作為立身之本，發展之基。所謂謹慎勤勉，是指基金管理人、基金托管人處理基金事務，要象處理自己的同類事務一樣周到嚴謹，精明細心，兢兢業業，盡心盡力，一絲不茍，認真負責。不得將自己的利益置于基金份額持有人的利益之上，不得用基金財產為自己或者第三人謀取利益。
????基金管理人、基金托管人“受人之托，代人理財”，能否恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉義務，關鍵在于其基金從業人員的素質。實踐證明，基金管理人和基金托管人的基金從業人員，是否依法取得基金從業資格，是否遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范，對其管理、運用基金財產的能力，提供服務的質量和水平，以致社會信譽和市場競爭力，影響巨大。證券投資基金以誠信為本，靠專業理財，理性投資，博取投資者的信任，贏得生存與發展的空間，必須要有一批精通金融業務，熟悉證券投資基金法律、行政法規和國家金融產業政策，遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范的高素質的基金從業人員。為此，1999年，中國證監會發布了《基金從業人員資格管理暫行規定》，對基金從業人員的范圍、基金從業資格、基金經理資格及高級管理人員任職資格等事項，作出了明確具體的規定。根據該規定，基金從業人員一般包括：基金管理人和基金托管人的專門基金托管部門的高級管理人員及其助手；內設基金業務部門的正、副經理；基金經理、督察員；從事研究開發市場推介、銷售、交易、交易監控、基金財務、清算交割、監察稽核、電腦管理等業務的專業人員等。申請基金從業資格，應當具有中華人民共和國國籍（但經中國證監會批準的除外）；具有完全民事行為能力；遵守法律、法規及行業規范，熟悉有關證券、金融法律、法規；品行良好，誠實信用，忠于職守，保守機密；具有大學財經、法律等證券相關專業專科以上學歷；或者具有其他專業專科以上學歷，并有從事2年以上證券業務或者3年以上其他金融業務的工作經歷，具備證券、金融、法律等專業知識，并通過中國證監會或者其授權的機構組織的基金從業資格考試。本法在總結實踐經驗的基礎上，對基金從業人員任職的消極資格作出了嚴格的界定，將高級管理人員的任職條件上升為法律，規定下列人員不得擔任基金管理人的基金從業人員：一是因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰的；二是對所任職的公司、企業因經營不善破產清算或者因違法被吊銷營業執照負有個人責任的董事、監事、廠長、經理及其他高級管理人員，自該公司、企業破產清算終結或者被吊銷營業執照之日起未逾五年的；三是個人所負債務數額較大，到期未清償的；四是因違法行為被開除的基金管理人、基金托管人、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、期貨交易所、期貨經紀公司及其他機構的從業人員和國家機關工作人員；五是因違法行為被吊銷執業證書或者被取消資格的律師、注冊會計師和資產評估機構、驗證機構的從業人員；六是法律、行政法規規定不得從事基金業務的其他人員。基金管理人的經理和其他高級管理人員，應當熟悉證券投資方面的法律、行政法規，具有基金從業人員資格和3年以上與其所任職務相關的工作經歷等。這些規定也適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業人員。據此，基金從業人員應當依法取得基金從業資格，遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范。所謂依法取得基金從業資格，是指申請人要具備法律、行政法規規定基金從業資格條件，通過中國證監會或者其授權的機構組織的基金從業資格考試，由擬聘用單位推薦，報中國證監會核準，取得基金從業資格。所謂遵守法律、行政法規，是指基金從業人員執行職務，必須符合法律、行政法規的規定，必須在法律、行政法規規定的范圍內進行，必須依照法律、行政法規的規定行使權利、履行義務。所謂恪守職業道德和行為規范，是指基金從業人員要熟悉行業規則，自覺遵守和執行行業規則，對所任職崗位的工作一絲不茍，兢兢業業，盡職盡責。
????第十條????基金管理人、基金托管人和基金份額發售機構，可以成立同業協會．加強行業自律，協調行業關系，提供行業服務，促進行業發展。
????【釋義】????本條是對證券投資基金同業協會的規定。
????目前，我國對證券投資基金活動的規范管理除企業自身的內部管理外，分為兩個層次：一是政府監管；二是行業自律。二者的目標都是確保國家證券投資基金法律、行政法規的實施，維護證券市場秩序，保護投資者合法權益，促進證券投資基金規范發展。所不同的是：
????第一，實施監管的主體不同。實施政府監管的主體是國家有關行政主管機關；實施行業自律管理的主體是同業協會。
????第二，實施監管的性質不同。政府監管的性質是行政行為；行業監管的性質是自律行為。
????第三，實施監管的依據不同。政府監管的依據是法律、行政法規；行業監管的依據除了法律、行政法規外，還包括自律組織的章程、業務規則、行業紀律等。
????第四，實施監管的范圍不同。政府監管面對全國證券投資基金活動的參與者；行業監管主要面對自律組織成員。
????第五，實施監管的手段和保障措施不同。政府監管以國家強制力作保障，對違法組織或者個人可以依法給予行政、刑事處罰；行業監管主要靠自律組織章程、業務規則和行業紀律來實現，對違法違規成員可以予以警告、暫停或者取消其會員資格，對情節嚴重的，可以提請政府有關主管機關或司法機關處理。
????實踐證明，加強與完善行業自律管理，對維護證券市場秩序，保護投資者合法權益，促進證券投資基金規范發展，具有政府監管不可替代的重要作用：一是行業自律管理，發現問題及時，解決問題針對性強。二是自我約束，規范到位，效果比較好。三是作為連接政府與市場的橋梁和紐帶，除了可以為會員提供相互交流與溝通的平臺，還可以將會員面臨的困難與問題，對市場發展的意見和建議，及時反映給政府，以維護會員的合法權益，提升行業信譽，促進行業發展。
????為了充分發揮行業自律管理的作用，提高行業自律管理的能力和水平，有必要明確自律組織的法律地位，加強對自律組織的管理，促進自律組織發展，據此，本條規定，基金管理人、基金托管人和基金份額發售機構，可以成立同業協會，加強行業自律，協調行業關系，提供行業服務，促進行業發展。本條規定包括三層含義：
????一是明確同業協會的法律地位。允許同業協會合法存在，促進同業協會規范發展。基金管理人、基金托管人和基金份額發售機構可以依法成立同業協會，任何機構、組織或者個人不得刁難。
????二是明確同業協會的自律性質。由會員組成。依據法律、行政法規和會員大會通過的章程、業務規則、行業紀律實行自律管理，任何機構、組織或者個人不得非法干預。
????三是明確同業協會的職責。通過資格管理、法規培訓、業務交流及章程規定的其他方式，加強行業自律，協調行業關系，提供行業服務，促進行業發展。
????政府監管機構要依法加強對同業協會的指導，支持同業協會的工作，發揮同業協會的作用。同業協會也要依法接受政府監管機構的監管。
????第十一條????國務院證券監督管理機構依法對證券投資基金活動實施監督管理。
????【釋義】????本條是對證券投資基金活動依法實施監管的機構的規定。
????隨著我國證券投資基金的快速發展，投資者的投資領域和投資規模不斷擴大，除股票、債券外，證券投資基金已成為投資者追捧的目標。從1997年國務院頒布《證券投資基金管理暫行辦法》至今，短短六年，我國證券投資基金的規模已達1600多億份，資產凈值有1500多億元，基金份額持有人遍布全國，開戶數達600多萬。根據本法規定，證券投資基金通過公開發售基金份額募集設立，由基金管理人管理，基金托管人托管，以資產組合方式進行證券投資；基金份額持有人按其所持基金份額享受收益、承擔風險。其中，封閉式基金的基金份額可以依法在滬、深證券交易所上市交易，開放式基金的基金份額可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回。面對如此快速發展的證券投資基金，遍布全國的投資者群體，靈活多樣的交易方式和逐步開放的證券市場，為了有效保護投資者的合法權益，促進證券市場健康發展，對證券投資基金活動必須加強監管。
????中國證監會是國務院證券監督管理機構，自我國證券法頒布施行以來，一直擔負國家對證券市場實施集中統一監管的職責，對證券投資基金活動，自1997年國務院頒布《證券投資基金管理暫行辦法》至今，也一直由證監會負責監管，積累了一定的經驗。實踐證明，由國務院證券監督管理機構對全國證券投資基金活動實施監督管理，對維護全國統一證券市場的安全，保護投資者的合法權益具有重要作用。一是有利于國家法制統一，防止政出多門，導致出現監管“真空”；二是有利于維護法律權威，為證券投資基金和證券市場的健康發展提供可靠保障。據此，本條規定，國務院證券監督管理機構依法對證券投資基金活動實施監督管理。國務院證券監督管理機構可以依照本法規定，制定有關證券投資基金活動監督管理的規章、規則，并依法行使審批或者核準權；可以依法辦理基金備案，對基金管理人、基金托管人及其他機構從事證券投資基金活動進行監督管理，對違法行為進行查處，并予以公告；可以依法制定基金從業人員的資格標準和行為準則，并監督實施；可以依法監督檢查基金信息的披露情況，指導和監督基金同業協會的活動；可以進入違法行為發生場所調查取證；詢問當事人和與被調查事件有關的單位和個人，要求其對與被調查事件有關的事項作出說明；可以查閱、復制當事人和與被調查事件有關的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務會計資料及其他相關文件和資料，對可能被轉移或者隱匿的文件和資料予以封存；可以查詢當事人和與被調查事件有關的單位和個人的資金賬戶、證券賬戶或者基金賬戶，對有證據證明有轉移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關予以凍結。
????本法在賦予國務院證券監督管理機構對證券投資基金活動實施監督管理職責的同時，對其應當依法履行的義務和不履行法定義務或者不適當履行法定義務應當承擔的責任也作出了規定，如：國務院證券監督管理機構工作人員依法履行職責，進行調查或者檢查時，不得少于2人，并應當出示合法證件；對調查或者檢查中知悉的商業秘密負有保密的義務。國務院證券監督管理機構工作人員應當忠于職守，依法辦事，公正廉潔，接受監督，不得利用職務牟取私利。證券監督管理機構工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊或者利用職務上的便利索取或者收受他人財物的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這些規定體現了權責統一的法律原則，體現了法律對權力的約束機制，有利于對權力相對人合法權益的保護。國務院監督管理機構及其派出機構對證券投資基金活動實施監督管理，一定要依法履行自己的職責。

?