第三十九條 承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變。

　　承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。

　　【釋義】 本條是關(guān)于以轉(zhuǎn)包、出租方式對土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)的規(guī)定。

　　允許土地承包經(jīng)營權(quán)合理流轉(zhuǎn)，是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求，也符合黨的一貫政策。本法第10條明確規(guī)定，國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。按照這一原則，本條專門對土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包和出租做了規(guī)定。

　　所謂轉(zhuǎn)包，主要是指承包方把自己承包期內(nèi)承包的土地，在一定期限內(nèi)全部或者部分轉(zhuǎn)交給本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他農(nóng)戶耕種。隨著農(nóng)村第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化步伐加快，許多農(nóng)村勞動力離開鄉(xiāng)村，走入城市，但出于對基本生活保障的考慮，這些外出務(wù)工者并不愿意放棄土地承包經(jīng)營權(quán)，于是他們就將承包的土地轉(zhuǎn)包給其他農(nóng)戶耕種。通常情況下，土地接包方要向原土地承包經(jīng)營權(quán)人支付轉(zhuǎn)包費，但也有轉(zhuǎn)包方不支付轉(zhuǎn)包費的情況。

　　所謂出租，主要是指承包方作為出租方，將自己承包期內(nèi)承包的土地，在一定期限內(nèi)全部或者部分租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人，并收取租金的行為。

　　轉(zhuǎn)包和出租后，雖然土地不再由原承包方耕種，但土地承包經(jīng)營權(quán)的主體并沒有發(fā)生變化，承包關(guān)系也并不是發(fā)包方與接包方或者承租方之間的關(guān)系，而仍然是原承包方與發(fā)包方的關(guān)系。如果出現(xiàn)承包的土地被用于非農(nóng)建設(shè)，或者對承包的土地造成永久性損害的情況，以及其他違反法律、行政法規(guī)或者承包合同的行為，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，原承包方也要承擔(dān)責(zé)任。反之，如果發(fā)包方有干涉正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者不依照承包合同約定提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息服務(wù)等行為，即使損害的是接包方或者承租人的利益，發(fā)包方也應(yīng)向原承包方承擔(dān)法律責(zé)任。

　　由此可見，土地轉(zhuǎn)包或者租賃存在三方當(dāng)事人，二方面的法律關(guān)系。從轉(zhuǎn)包看，發(fā)包方與承包方之間存在土地承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，承包方（也即轉(zhuǎn)包方）與新的承包方（也即接包方）之間存在轉(zhuǎn)包關(guān)系。從出租看，發(fā)包方與承包方之間存在土地承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，承包方（也即出租人）與承租人之間存在租賃關(guān)系。發(fā)包方與承包方之間的關(guān)系，屬于土地的用益物權(quán)關(guān)系，是承包法律關(guān)系的基礎(chǔ)。轉(zhuǎn)包方與接包方的關(guān)系，以及出租人與承租人的關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系。土地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)關(guān)系受物權(quán)關(guān)系的制約，因此，在轉(zhuǎn)包和出租土地時，承包方應(yīng)當(dāng)與接包方或者承租人簽訂轉(zhuǎn)包或者租賃合同，在該合同中落實發(fā)包方與承包方土地承包合同的具體內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。考慮到土地轉(zhuǎn)包、出租涉及幾方面的法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)時有交叉，有些轉(zhuǎn)包、出租期限又較長，因此，轉(zhuǎn)包、出租應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同。

　　土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的用益物權(quán)。本法第20條規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年到70年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。根據(jù)這一規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者出租土地的期間可以由當(dāng)事人約定，但約定的期間不能長于土地承包經(jīng)營權(quán)的期限。比如承包耕地的期限為30年，承包方耕種了20年后將該土地轉(zhuǎn)包，那么轉(zhuǎn)包期限不能長于10年。轉(zhuǎn)包合同與出租合同簽訂的轉(zhuǎn)包、出租年限長于土地承包經(jīng)營權(quán)的年限或者土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限的，超過部分無效。

　　現(xiàn)實中，將土地交由他人耕種的原因多種多樣，情況也比較復(fù)雜，有的農(nóng)戶全家進城務(wù)工，于是將承包的全部土地轉(zhuǎn)包或者出租給他人；也有的農(nóng)戶家中的強勞力進城掙錢，家中留下婦女、老人，無力完成全部承包土地的耕種，于是將一部分土地轉(zhuǎn)包或者出租給他人。還有的農(nóng)戶是暫時離開家鄉(xiāng)，將承包地交由他人代耕。轉(zhuǎn)包或者出租土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在合同中約定轉(zhuǎn)包或者出租的土地的坐落、面積和用途，明確是全部還是部分轉(zhuǎn)包或者出租土地。將承包地交由他人代耕的，由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他親戚朋友，請人代耕只是口頭打個招呼，因此，本條規(guī)定“交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。”但如果代耕期超過1年的，為了明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少爭議，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。