根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟是指在董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員不當(dāng)執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損失或他人侵犯公司權(quán)益給公司造成損失時(shí)，股東為維護(hù)公司利益以自己的名義提起的，追究董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員或其他給公司造成損失的人向公司承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟。在我國(guó)實(shí)踐中，對(duì)訴訟主體問(wèn)題，各地法院的操作不一，相同案件在不同法院的處理結(jié)果差異很大，處于一種司法無(wú)序狀態(tài)。筆者認(rèn)為，對(duì)該問(wèn)題有必要進(jìn)行系統(tǒng)的分析和探討，以期對(duì)實(shí)踐有一定的幫助。

一、關(guān)于原告資格的確認(rèn)

公司所有股東理論上都能夠成為代表訴訟的原告，但為防止股東濫用訴權(quán)，各國(guó)立法對(duì)原告資格都設(shè)定了限制條件。一是持股時(shí)間的限制。英美法系國(guó)家采用“當(dāng)時(shí)股份持有規(guī)則”，即原告股東必須在其起訴侵害公司利益的行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份(或身份)。大陸法系國(guó)家則采用“持股期限規(guī)則”，即原告股東必須在起訴前連續(xù)持有公司股份達(dá)到法律規(guī)定的一定期限。如德國(guó)為3個(gè)月以上，日本為6個(gè)月，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為1年。我國(guó)《公司法》第152條第1款規(guī)定持續(xù)期間持股規(guī)則，時(shí)間為6個(gè)月。最高院在《公司法》解釋(一)中規(guī)定公司法第152條規(guī)定的180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí)，已期滿的持股時(shí)間;二是持股數(shù)量的限制。大陸法系國(guó)家要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，如法國(guó)規(guī)定須持有公司股份5%以上。英美法系國(guó)家對(duì)原告股東須持有多少股份不加限制。我國(guó)《公司法》規(guī)定原告股東須持有公司股份1%以上。最高院在《公司法》解釋(一)中規(guī)定公司法第152條規(guī)定的合計(jì)持有公司1%以上股份，是指兩個(gè)以上股東持股份額的合計(jì)。二、關(guān)于被告范圍的確定

各國(guó)立法對(duì)被告的范圍規(guī)定不一，有兩種代表性的立法模式。一種是以美國(guó)為代表的立法模式。美國(guó)法規(guī)定，凡是侵害公司利益的人，不管是公司內(nèi)部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權(quán)對(duì)其提出訴訟請(qǐng)求的人，都可以成為代表訴訟的被告，被告的范圍由原告決定;另一種是以日本為代表的立法模式。日本商法對(duì)此作了較為限制性的規(guī)定，被告的范圍為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人、清算人、用明顯極不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者以及因行使決議權(quán)接受公司所提供利益的股東。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于代表訴訟中被告的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事。筆者贊成將被告范圍集中在公司董事、監(jiān)事、高級(jí)職員和控股股東等內(nèi)部相關(guān)人員。其理由：一是目前大多數(shù)國(guó)家的立法都將被告范圍作了如此限制，美國(guó)的立法模式并沒(méi)有表現(xiàn)出明顯的優(yōu)越性，實(shí)踐中絕大多數(shù)代表訴訟都是針對(duì)上述人員提起的;二是代表訴訟制度的產(chǎn)生，最初就是為了追究這類人員應(yīng)向公司承擔(dān)的責(zé)任，將被告范圍無(wú)限制地?cái)U(kuò)大，會(huì)造成股東濫用訴權(quán)。

三、關(guān)于公司在股東代表訴訟中的地位

在我國(guó)司法實(shí)踐中，關(guān)于公司在代表訴訟中的地位問(wèn)題，存有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司既不是原告，也不是被告和第三人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將公司視為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其理由是公司與代表訴訟有絕對(duì)的密切關(guān)系，但公司由于不愿起訴而喪失了對(duì)代表訴訟標(biāo)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，所以將公司的地位定位于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的角色是合理的。這種觀點(diǎn)較適應(yīng)于我國(guó)現(xiàn)行法律框架和訴訟實(shí)踐，得到了很多法院的認(rèn)同。如北京、江蘇、上海等高級(jí)人民法院在關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)中均明確公司在代表訴訟中作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。筆者認(rèn)為，公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是處于獨(dú)立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人，對(duì)判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)和申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。在目前民訴法框架內(nèi)對(duì)代表訴訟中公司的地位作出規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，可在今后最高院出臺(tái)的《公司法》解釋中予以規(guī)定。