現代公司由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，董事會在公司的決策管理中居于中心地位，股東會雖是公司名義上的權力機構，但由于其本身的運作機制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監事，實踐中，董事經理違規操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。

基于以上原因，為了保護小股東的權益和公司的利益，各國相繼創建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟?依通說，股東代表訴訟是指當公司的合法權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。由于股東訴權派生于公司訴權，英美法上叫股東派生訴訟(Shareholders‘DerivativeAction)，又稱為第二級訴訟(SecondaryAction)。大陸法系國家叫股東代表訴訟(Shareholders’RepresentativeAction)，因為股東代表公司行使訴權。日本稱之為股東代位訴訟。本文統一使用股東代表訴訟的概念。

自我國公司法起草、頒布以來，學界對股東代表訴訟多有探討，然鮮有對各國代表訴訟制度進行比較分析者，本文擬對英、美、日、臺等國家和地區的股東代表訴訟制度進行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學理論問題和實踐中的操作程序，并對我國公司法的修改提出建議，試圖建構起中國自己的股東代表訴訟制度。

各國(地區)的股東代表訴訟制度

英美

股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規則，在1843年的Foss

V.Harbottle案中，法院確立了“FossV.Harbottle”規則，該規則又被稱為“多數規則”(MajorityRule)或“內部管理規則”(InternalManagementRule)。根據這一規則，如何對待公司董事及管理人員的行為應以股東大會中多數股東的意志為準。除非經多數股東表決同意，否則少數股東不得僅因公司經營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內部細則而對其提起訴訟。因此，FossV.Harbottle規則否定了股東發動代表訴訟的權利，該規則曾被法院長期遵守。

但是，如果不承認原告股東的訴權，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結果是公司所受到的損害將無法得到回復，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因為衡平法就是“為緩和普通法的嚴厲性而發展的一套法律規則”[②].

在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術語。