一、股權及股權轉讓合同的性質

本文所稱“股權”指有限責任公司的股權和發起設立的股份有限公司的股份。股權轉讓，是指公司股東依法將自己的股權讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓合同是當事人以轉讓股權為標的物而達成的關于轉讓方交付股權并收取價款，受讓方支付價款得到股權的意思表示。根據大陸法系傳統的公司法理論和我國多數學者所主張的獨立權利形態說，股權既不屬于物權，也不屬于債權，而是一種公司法規定的具有獨立內涵的包括財產權等多種權利在內的綜合性的新型的獨立的權利形態。作為股權轉讓合同標的的“股權”，泛指公司給予股東的各種權益或者所有的權利，具體的是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取財產和參與公司經營、管理的權利。具體可分為財產性權能和非財產性權能、自益權和共益權。同時，股權作為一種資格權利，反映了股東與公司之間的權利義務關系，在一定意義上既包含股東對公司的權利，又包含股東對公司和社會應承擔的義務。[上述出自網文《股權轉讓合同效力的認定》(江蘇省高級人民法院民二庭)]。股權轉讓合同屬《合同法》分則所指的“買賣合同”，由于買賣標的物“股權”屬《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》設定的權利模式，因而股權轉讓合同應當優先適用《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》等特別法的規定，這使得股權轉讓合同比一般的商品買賣合同在訂立、效力、履行等方面表現得更為復雜，特別是確定雙方的權利義務以及股權轉讓行為產生的民事后果難度較大。

二、股東出資瑕疵對股權的影響

(一)股東未依法履行出資義務，能否取得股東資格

《公司法》第二十六條：股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶;以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。第二十七條：股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明。第七十七條：股份有限公司發起人，必須按照本法規定認購其應認購的股份，并承擔公司籌辦事務。第八十三條：以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人以書面認足公司章程規定發行的股份后，應即繳納全部股款;以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權抵作股款的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。發起人交付全部出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。

《公司法》上述規定股東對公司負有出資義務，而且出資義務在公司成立前履行并給驗資(允許分期繳付的按章程約定出資)。但如果股東在公司成立前未依法履行出資義務，能否認定其股東資格，理論界爭論不休。筆者認為，即使股東未履行出資義務，其作為股東的資格沒有任何疑問，理由是《公司法》第二十六條、第七十七條、第八十三條規定股東對公司的出資義務，如股東于公司成立前履行，符合法律規定及公司章程約定;如果股東未于公司成立前履行，公司與股東之間即形成法定的債權債務關系，公司作為法定債權人可以依法要求股東履行出資義務。有限責任公司其他足額出資的股東可以依公司法規定追究未出資股東的違約責任。所以，股東在公司成立前未足額出資，形成了公司對股東擁有法定債權，股東資格不因出資瑕疵而得到法律的否定。

(二)股東在公司成立前未依法足額出資，公司應當承擔虛報注冊資本的法律責任。

《公司法》第一百九十八條：違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的，撤銷公司登記。構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據本條規定，法律賦予公司對股東足額出資的審查責任，公司未履行審查責任，應當承擔行政責任或刑事責任。

(三)股東在公司成立前未依法足額出資，股東應當承擔虛假出資的法律責任。

《公司法》第一百九十九條：公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾的，責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

股東未依法足額出資，公司因未履行審查責任應當承擔責任與股東未依法出資應當承擔的法律責任屬不同的責任形式，同時追究公司和股東責任不屬《行政處罰法》所指的“一事不得二罰”。

(四)股東在公司成立后，抽回出資的法律責任

《公司法》第三十五條：股東在公司登記后，不得抽回出資。第九十四條：發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。可見股東在公司成立后，不得抽回出資(或股本，下同)屬法律強制性規定。

就民事關系的角度，股東在公司登記后，抽回出資，公司可以依據民事法律規定要求股東返還。也即公司與股東之間形成了債權債務關系。但法律沒有規定抽回出資的股東向其他股東承擔違約責任或賠償責任的規定。依據民事法律，股東抽回出資導致公司損失，公司可以要求股東賠償損失。

《公司法》規定了股東抽回出資的行政責任或刑事責任。《公司法》第二百條：公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

股東出資瑕疵是否影響其股東權的行使，《公司法》及相關法律雖然沒有規定。筆者認為股東出資瑕疵必然導致股權的瑕疵，股權瑕疵表現在出資瑕疵與足額出資的股東在享受權利(包括分紅權、剩余財產分配權等權利)、在公司的地位等存在被區別對待的可能性，這種區別對待的程度由各公司內部決定。另外由于股東出資瑕疵，直接導致公司資本的減少，必然對公司經營活動產生不良影響。

綜上所述，筆者認為出資瑕疵的后果并不導致對股東資格和股東權的否定，其直接后果是導致其股權存在瑕疵?！豆痉ā窙]有明文禁止瑕疵股權的轉讓，應當視為瑕疵的股權可以轉讓。轉讓方作為股東，轉讓存在瑕疵的股權，不屬無權處分。

三、出資瑕疵的股權轉讓合同的效力

股權是《公司法》設定的權利模式?！豆痉ā返谄呤粭l：股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。《公司法》第一百三十七條：股東持有的股份可以依法轉讓。第一百三十九條：記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。股東大會召開前三十日內或者公司決定分配股利的基準日前五日內，不得進行前款規定的股東名冊的變更登記。第一百四十一條：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。上述法律規定有限責任公司的股權和股份有限公司的股份可以依法轉讓，并規定了相應的轉讓程序。股權(股份)轉讓行為屬買賣行為，股權(股份)轉讓合同的訂立、履行、效力認定在程序上優先適用《公司法》規定，同時適用《合同法》的規定。因《公司法》對出資瑕疵的股權轉讓問題沒有規定，對出資瑕疵的股權轉讓合同效力的認定適用《合同法》總則和買賣合同分則的規定?！逗贤ā返谝话俣臈l本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。

對出資瑕疵的股權轉讓合同效力的認定標準，《公司法》和《合同法》沒有規定。在司法審判實踐中判決標準不統一，主要有三種判決：

(一)以轉讓方未出資違反法律規定為由判決股權轉讓合同無效;

(二)以“欺詐”為由認定為可變更或撤銷;

(三)認為股權轉讓合同有效，駁回受讓人關于認定合同無效或變更或者撤銷請求。

對于第(一)種判決標準，筆者認為“股權”≠“出資”、“出資”≠“股權”，以未盡出資法定義務作為理由認定股轉讓合同無效屬適用法律錯誤;第(三)種判決標準，使受讓方受讓瑕疵的股權無法得到救濟，且放縱了轉讓方的違法行為，不利于建立良性互動公平誠信的投資環境。筆者認為對出資瑕疵的股權轉讓合同效力的認定應當區別對待：沒有證據證明轉讓方把出資瑕疵的事實告知受讓方，股權轉讓合同的效力待定。

股權作為合同標的物，小編認為股權包括出資和其他股東權利。出資作為轉讓方的法定義務，因轉讓方沒有履行出資義務導致股權的瑕疵，受讓方取得的股權當然也存在瑕疵，故轉讓方沒有履行出資義務的事實應當遵循誠實信用的原則在簽訂合同前告知受讓