就股權(quán)變動而言，既有轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)等由法律行為引起的情形，也有由繼承等事實(shí)行為引起的情形。本文研究的重心在于由法律行為引起的股權(quán)變動，所以僅討論轉(zhuǎn)讓與出質(zhì)兩個(gè)方面。綜觀現(xiàn)行立法，主要有以下條文與此相關(guān)：

《公司法》第33條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”可見，《公司法》對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓采登記對抗主義，但股權(quán)變動究竟是采**主義還是形式主義并不明確。

《公司法》第72條、第73條規(guī)定了有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部程序與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則，這些規(guī)定構(gòu)成了有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力附款，并將影響股權(quán)能否依當(dāng)事人的意思順利發(fā)生變動。

《公司法》第140條規(guī)定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它方式轉(zhuǎn)讓;轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”對本條做文義解釋，似乎記名股票的權(quán)利變動標(biāo)志是“背書或法律行政法規(guī)規(guī)定的其它方式”，否則，本條后段不會使用“轉(zhuǎn)讓后”再進(jìn)行股東名冊登記的措辭。當(dāng)然，對于本條中的“轉(zhuǎn)讓”，也可以理解為并非對權(quán)利變動的規(guī)定，因?yàn)椤氨硶D(zhuǎn)讓”是一個(gè)習(xí)慣用語，只是交付行為在股票上的變形，至于其是否能否引發(fā)權(quán)利變動，還得取決于其它條文的規(guī)定。

《公司法》第141條規(guī)定了股份有限公司無記名股票轉(zhuǎn)讓的債權(quán)形式主義，即無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由出讓人與受讓人達(dá)成合意，并將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

《公司法》第145條規(guī)定上市公司流通股的股權(quán)變動一般采登記要件主義。

綜上可見，《公司法》對股權(quán)變動模式進(jìn)行了類型化規(guī)定。對無記名股票和上市公司股權(quán)權(quán)利變動采債權(quán)形式主義，只是前者以交付引起權(quán)利變動而后者以登記引起權(quán)利變動;而對有限公司股權(quán)變動與非上市公司的股權(quán)權(quán)利變動模式未有明文，需要解釋。

《物權(quán)法》的通過似乎進(jìn)一步明確了股權(quán)變動模式，從第226條規(guī)定來看，《物權(quán)法》對股權(quán)出質(zhì)的權(quán)利變動一律采登記要件主義，除了當(dāng)事人合意以外，必須辦理登記手續(xù)才能有效設(shè)立質(zhì)權(quán)。只是上市公司股權(quán)在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記，其它股權(quán)在工商行政管理部門登記。如果說《物權(quán)法》是將無記名股視為占有與所有相一致的特殊動產(chǎn)，不存在出質(zhì)情形的話，那么它與《公司法》在無記名股和上市公司股權(quán)權(quán)利變動方面態(tài)度是一致的。但有限公司股權(quán)變動模式在解釋和法律適用上出現(xiàn)了在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)采登記對抗主義，而在出質(zhì)時(shí)卻采登記要件主義的尷尬局面。由于轉(zhuǎn)讓行為引起的是根本性權(quán)利變動，出質(zhì)僅僅是為權(quán)利設(shè)置負(fù)擔(dān)，而后者對權(quán)利變動的要件設(shè)置卻較前者嚴(yán)格得多，這里顯然有矛盾。

出現(xiàn)這一矛盾的原因很多，既有《物權(quán)法》與《公司法》起草者不同，立法思想亦有不同的原因，也有理論研究尚不夠深入的背景。目前當(dāng)務(wù)之急是對股權(quán)變動在我國的應(yīng)然模式做深入研究，以做出取舍。如果不采登記要件主義，則需要進(jìn)一步明確的是既然工商登記不能引發(fā)股權(quán)變動，那么股權(quán)變動究竟由何引起?除當(dāng)事人合意以外，還需不需要某種形式?如果需要，應(yīng)當(dāng)以什么形式作為權(quán)利變動要件，股權(quán)憑證交付、背書，還是股東名冊登記?

由于無記名股與上市公司股權(quán)變動模式在《公司法》與《物權(quán)法》上已取得一致，而且也較為合理，本文不做進(jìn)一步討論。

二、對股權(quán)變動采債權(quán)形式主義的根本理由

筆者認(rèn)為，單就解決股權(quán)變動中交易安全保護(hù)的問題，**主義和債權(quán)形式主義都能夠辦到。唯債權(quán)形式主義解決問題更為直接，而**主義則需要借助系統(tǒng)的股權(quán)善意取得制度進(jìn)行配套。在此債權(quán)形式主義雖有優(yōu)勢，但似乎并沒有到非此即彼的地步。《公司法》第140條的規(guī)定解釋為效力性規(guī)定與取締性規(guī)定亦均無不可。本文主張股權(quán)變動采債權(quán)形式主義的根本理由在于以下幾個(gè)方面：

第一，**主義以犧牲絕對權(quán)的優(yōu)先性為代價(jià)換取交易安全，會給絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分增加許多不必要的麻煩，如無特別理由，應(yīng)盡量避免采用。**·克茨指出，所有的絕對權(quán)必須公示，使得每個(gè)社會成員(在民事活動中)考慮到這些權(quán)利關(guān)系，避免侵害他人權(quán)利。[2]即使配合登記對抗效力以彌補(bǔ)**主義的缺陷，由于登記對抗主義本身也矛盾重重，也應(yīng)盡量避免采用。事實(shí)上，我國《物權(quán)法》對物權(quán)變動以債權(quán)形式主義為原則，僅對交通工具、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)等極少數(shù)例外情形適用登記對抗主義，而其中都有非常特殊的理由。例如交通工具不采登記生效主義，是因?yàn)槊穹▽W(xué)界認(rèn)為船舶、航空器和機(jī)動車等本身具有動產(chǎn)的屬性，其物權(quán)變動并不是在登記時(shí)發(fā)生效力，所有權(quán)轉(zhuǎn)移一般在交付時(shí)發(fā)生效力。[3]對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)，我國采登記對抗主義，主要是基于“適應(yīng)國情”、“提高效率”、“降低登記成本”等考慮[4]，本文在此不贅述。股權(quán)變動顯然不存在上述特殊背景，而且理論上也更傾向于將股權(quán)視為動產(chǎn)，所以不宜輕易將其權(quán)利變動模式解釋為**主義或登記對抗主義。

第二，如果將眼光放到整個(gè)民商法制度層面，就整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利變動模式的設(shè)計(jì)而言，將股權(quán)變動模式解釋為債權(quán)形式主義的優(yōu)勢則更加明顯。因?yàn)闊o記名股權(quán)、上市公司股權(quán)的變動采債權(quán)形式主義已成定論，從體系上應(yīng)盡量避免人為割裂大同小異的各類型股權(quán)的變動模式。雖然《物權(quán)法》對記名股權(quán)質(zhì)押采工商登記主義并非最優(yōu)選擇，但也不至于要到放棄債權(quán)形式主義而轉(zhuǎn)采**主義的地步。對股權(quán)變動統(tǒng)一采債權(quán)形式主義，僅針對不同類型股權(quán)的特點(diǎn)分別設(shè)計(jì)權(quán)利變動的外觀標(biāo)志，在邏輯上會更加順暢，體系上也更具美感。

第三，退一步說，即使不考慮**主義對絕對權(quán)與相對權(quán)區(qū)分帶來的麻煩，也不考慮整個(gè)股權(quán)體系權(quán)利變動的體系美，僅考慮操作實(shí)踐層面，**主義還是會有不小的問題。因?yàn)槿绻蓹?quán)隨債權(quán)意思而變動，那么交付、背書、登記都可能成為對抗要件，在一股多賣情形下，三種公示方式分別對不同人采用，對于何種公示方式的對抗效力更強(qiáng)的問題，法官在解釋時(shí)必然頗費(fèi)思量。相反，若采債權(quán)形式主義，以法律條文明確股權(quán)變動的公示要件，自然可以避免以上麻煩。

綜上可見，對股權(quán)變動模式采債權(quán)形式主義明顯優(yōu)于**主義。但以上分析都是從效用角度分析債權(quán)形式主義更優(yōu)，并沒有正面回應(yīng)**主義提出的兩點(diǎn)論據(jù)。這里需要解決兩個(gè)問題，一是如何解釋《公司法》第33條第3款對登記對抗主義的明文規(guī)定;二是如何解釋《公司法》不明文規(guī)定股權(quán)變動形式要件的做法。

對此，筆者認(rèn)為，這里有必要區(qū)分股權(quán)變動的對抗效力與股權(quán)變動對公司的對抗效力。前者是指股權(quán)在出讓人與受讓人之間的變動是否可以對抗第三人，主要是一個(gè)民法上的問題。后者是指受讓人可否依股權(quán)變動對抗公司對股東資格的認(rèn)定，是一個(gè)組織法上的問題。由于股權(quán)是一種復(fù)合性權(quán)利，既有類似于物權(quán)的處分權(quán)，又有類似于債權(quán)的請求權(quán)，還有作為公司出資人的身份權(quán)。公司股東名冊登記主要是針對身份權(quán)，即公司是否承認(rèn)受讓人為公司股東，其影響的是后一種對抗效力。由于股權(quán)證書的非設(shè)權(quán)性，導(dǎo)致其不具文義性，公司發(fā)放股利或接受股東行權(quán)時(shí)，并不能依據(jù)股權(quán)證書本身來確認(rèn)股東資格，還要考察其它因素。[5]由于股東資格的確認(rèn)是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，需要考慮的因素很多，公司每次召集股東開會或發(fā)放股利都去分別確認(rèn)股東資格十分不便。對公司而言，最簡單有效的方案便是依股東名冊登記來確定股東范圍。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上分析，讓公司通過調(diào)查確認(rèn)股東資格比公司僅憑股東名冊確認(rèn)股東范圍來促使股權(quán)受讓人主動辦理登記過戶效率要低得多。于是便產(chǎn)生了股權(quán)變動“不登記，不能對抗公司”的立法。[6]我國《公司法》第33條第3款規(guī)定“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”其實(shí)是對股權(quán)變動兩種不同意義的對抗效力的誤解，因?yàn)闊o論根據(jù)其它發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法還是我國公司法權(quán)威專家對公司股東名冊登記對抗效力的理解[7]，都是不登記則不能對抗公司而不是不登記則不能對抗第三人。《公司法》第33條第3款的規(guī)定，其實(shí)是對國外立法的誤讀，應(yīng)進(jìn)行目的性限縮。

至于《公司法》未明文規(guī)定股權(quán)變動形式要件，筆者認(rèn)為此處構(gòu)成法律漏洞，應(yīng)該結(jié)合股權(quán)變動的制度要求進(jìn)行補(bǔ)充，而不應(yīng)對《公司法》第33條第3款做反對解釋。與對物權(quán)變動模式的選擇一樣，股權(quán)變動模式之選擇主要是一個(gè)立法政策問題，考慮的重點(diǎn)應(yīng)是對交易安全的保護(hù)程度以及制度體系上的連貫性與邏輯的一致性等，上述兩種主義并無是非之別，僅有優(yōu)劣之分。如果我們認(rèn)可股權(quán)變動債權(quán)形式主義優(yōu)于**主義的結(jié)論，則最優(yōu)的方案應(yīng)是從立法上明確規(guī)定股權(quán)變動的形式要件，次優(yōu)的方案是盡可能從解釋論上分析股權(quán)變動的形式要件，