一、有限責任公司人合性保護不能背離維護股東利益的宗旨

《公司法》第七十一條第二款和第三款的規定，限制有限責任公司股東向非股東轉讓股權，即該項轉讓必須經過半數以上股東的同意;經過同意的轉讓，其他股東還可主張行使優先購買權。對于向非股東轉讓股權加以限制，其根據在于，有限責任公司與股份有限公司不同，其不僅具備公司制企業的資合性，而且具有很強的類似于合伙性質企業的人合性。西方一位公司法學者曾經說過，有限責任公司實際上是具備公司形式的合伙。和合伙企業中合伙人之間的關系一樣，股東之間基于相互信任和一致追求的宗旨共同出資建立公司，若股東向他人轉讓股份，則可能造成對有限責任公司這種人合性的損害。質言之，《公司法》規定對非股東轉讓股權的限制，目的在于保護有限責任公司的人合性特征。

然而，當我們進一步探尋對公司人合性保護的宗旨時，不難發現保護公司的人合性是為了促進公司業務的發展，以增進股東的利益。問題在于，過分強調對公司人合性的保護，在某些情況下可能妨害股東利益。在我國的公司實務中，這樣的情況并不鮮見：一些大股東，或公司的控制股東，利用其對公司的控制地位和公司法規定的股東會和董事會的決策機制，任意侵害小股東利益。例如，其利用控制公司的便利，人為地擴大公司經營成本，做薄、甚至做虧公司盈利，進而減少乃至取消公司的利潤分配;更有甚者，控制股東以董事會或股東會的名義做出決議連續多年不分配公司利潤，自己則通過其他途徑，如關聯交易、占據公司的高薪職位等獲取利益。小股東們徒有股東之名，而無股東之利，一筆資產投在一個經營不錯的公司里而長期得不到收益，此時，若其能夠在公司成員之外找到他人愿意受讓其股權，那么將股權轉讓變現就是其最佳選擇。如果對有限責任公司人合性的保護被絕對化，認為過半數以上股東的異議可以徹底阻遏股東的股權轉讓，那么，這類小股東的利益就可能受到傷害：留，無股東之利，還被占用一筆資產;去，又因半數以上的股東不同意其轉讓，而不能從公司抽身而退。其進退失據，尷尬之狀可以想見。以上情形表明，將有限責任公司人合性保護絕對化，必然偏離其初衷;人合性保護的目的是公司的發展，而公司發展歸根結蒂是為了增進和維護股東利益，當股東利益可能因之受到損害的時候，仍一味強調公司的人合性而否認股東轉讓其股份的權利，不僅是一種八股教條，而且有為那些控制股東惡意侵害他人利益的行為張目之嫌。

綜上，對于《公司法》第七十一條第二款、第三款的理解應強調向非股東轉讓股權限制的相對性，以求在公司人合性的保護與股東利益保護、特別是中小股東利益的保護之間實現平衡。

二、“全體股東過半數同意”的規定具有重要而現實的意義

如前文所述，有意見認為，半數以上股東的同意是擬轉讓股東實現轉讓的絕對條件，即如同意其向非股東轉讓股權的股東未達到半數的話，其即不能轉讓，無論受讓人為股東或非股東。這一觀點的一個重要理由是，若不將其作為一個絕對條件，則“全體股東過半數同意”的規定就沒有任何意義，因為即使規定必須全部股東同意才能向非股東轉讓，也不能對抗“不同意就須購買、不購買即視為同意”的規定。這種誤解的產生，源于我國《公司法》關于指定轉讓的規定之不完善。我們可以考察一下國外的一些相關的規定。

法國《商事公司法》第三章“有限責任公司”第45條規定了有限責任公司股份對非股東的轉讓：

“只有在征得至少代表3/4公司股份的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三人。

“公司擁有一個以上股東的，轉讓計劃應通知公司和每個股東。公司未在自完成本款規定的最后一個通知起3個月內作出決定的，視為已同意轉讓。

“公司拒絕同意轉讓的，股東必須在自拒絕之日起3個月內，以按民法典第1843-4條規定的條件確定的價格購買或讓人購買這些股份。一切違背民法典第1843-4條的條款，均視為未作訂立。應經理請求，該期限得由法庭裁決延長一次，但延長期限不得超過6個月。(以下四款略)”

再看日本的《有限公司法》第三章“股東的權利及義務”第十九條的規定：

“股東可以將其股份之全部或一部轉讓于其他股東。

“股東將其股份之全部或一部轉讓于非股東時，應經股東全會承認。

“于前款情形，股東應向公司提出記載轉讓相對人及轉讓股數的書面文件，請求公司承認轉讓，或不承認轉讓時，另外指定轉讓相對人。(以下五款略)”

其他國家的公司法亦有類似規定。

從以上規定可以看出，作為一種普遍的做法，對于股東向非股東轉讓股權，均以征得一定比例的股東的同意為前提，在達到法定比例的股東同意時，雖有股東不同意股權對外轉讓，其亦不能構成對非股東轉讓股權的障礙;換言之，在這種情況下，允許異議股東既不同意對外轉讓，也不購買擬轉讓的股權。如果同意對外轉讓的股東未達到法定比例，則股權不得轉讓給非股東，但公司必須在法定期限內指定股東購買擬轉讓的股權，而公司指定受讓人的范圍，即是那些異議股東，其在被公司指定受讓擬轉讓的股權時，購買這些股權就是他們的法定義務，而“不購買即視為同意”。換言之，在這種情況下，異議股東對公司承擔著法定的義務，即購買擬轉讓股權，使之不因轉讓而流失于公司成員之外的他人手中。

由以上分析可以認為，我國公司法規定的“半數以上股東同意”，應具有多重意義：其一，對于擬轉讓股東而言，同意轉讓的股東達到半數時，其即可不顧其他異議股東的反對，徑行向他人轉讓;反之，其即須擱置與他人的股權轉讓交易，等待公司指定公司成員受讓其股份。其二，對于公司而言，半數以上股東同意向他人轉讓的，其即應承認相關股東將股權轉讓給他人的協議，如無主張優先購買權的情形，其即應將受讓股權的他人登記為股東;反之，其即須在一定期限內指定異議股東受讓股份(對此，我國公司法沒有明確規定，是其不完善之處)。其三，對于異議股東，在同意對外轉讓的股東超過半數時，其即不能阻止向非股東轉讓股份，除非其主張優先購買權;反之，其對向外轉讓股權的異議成為了公司的意思，則公司指定其受讓擬轉讓股權時，其即應購買之。

綜上，“全體股東過半數同意”的規定無論對于公司還是對于股東，均具有十分重要而實際的意義。事實上，同意對外轉讓的股東是否過半數，還決定著股東受讓股份時的依據(根據《公司法》第七十一條第二款或根據該條第三款)和條件。

三、《公司法》第七十一條第二款規定的異議股東購買股份與第三款規定的股東優先購買權構成了阻遏公司股權流向非股東的層次關系

在同意對外轉讓股權的股東未達半數的情況下，根據《公司法》第七十一條第二款的規定，異議股東在公司指定時應當購買擬轉讓的股份。這是對公司股份向非股東流動的第一層次阻遏。在超過半數股東同意對外轉讓股權的情況下，根據《公司法》第七十一條第三款的規定，其他股東享有優先購買權，這是對公司股份向非股東流動的第二層次阻遏。在這兩個層次上，無論是購買行為的性質、購買的主體或是購買條件都是有區別的。

首先，購買行為性質不同。在第一層次，股東購買股份有履行義務的性質。既然異議股東不同意對外轉讓，且其意思已經轉化為公司的意思，其即有義務在公司指定時買下擬轉讓的股份，以使公司的意思得到實現，使公司股份不致因股權交易流入他人之手。當然，從另一個角度說，此時購買股份，也屬股東行使權利的行為，不具備股東身份的其他人是沒有資格主張購買的;況且其他同意轉讓的股東也可在此階段要求購買，其更是一種主張一般股東權利的行為。在第二層次，股東購買股份是純粹的主張權利的過程。在多數股東同意對外轉讓股份的情況下，擬轉讓股份的股東可繼續其與他人的股權交易，但其與他人訂立的股權轉讓合同應屬于附履行條件的契約，這個條件就是，其他股東不主張優先購買權。其他股東為使股權轉讓合同履行條件不成就，根據《公司法》第七十一條第三款依股權轉讓合同約定的條件買入股權，乃屬行使股東權利。

其次，購買主體不同。半數以上的股東不同意向非股東轉讓股份時，公司即形成自己的意思：不得向非股東轉讓股份，擬轉讓的股份應由公司的其他股東受讓。此時，受讓股份的購買人為受公司指定的異議股東，同意轉讓的股東應在公司指定受讓人的范圍之外;換言之，在這一層次，為使股份不致流入非股東之手而需履行購買義務的主體是異議股東。