2014年司法考試試卷二的真題及答案解析是什么

試?卷?二

提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1-50題，每題1分，共50分。

1.關于公平正義理念與罪刑相適應原則的關系，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.公平正義是人類社會的共同理想，罪刑相適應原則與公平正義相吻合

B.公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施中堅持以事實為根據、以法律為準繩

C.根據案件特殊情況，為做到罪刑相適應，促進公平正義，可由最高法院授權下級法院，在法定刑以下判處刑罰

D.公平正義的實現需要正確處理法理與情理的關系，罪刑相適應原則要求做到罪刑均衡與刑罰個別化，二者并不矛盾

【答案】C

【考點】公平正義理念、罪刑相適應原則

【解析】選項A說法正確。罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，要求罰當其罪，是公平原則的體現，與公平正義理念的要求是一致的。

選項B說法正確。堅持"以事實為依據，以法律為準繩"的原則，就是執法、司法機關在辦案時，要在查清事實的基礎上，結合事實，正確適用法律，以保證依法行政、公正司法的要求。這里有兩個問題：一是要查清事實；二是要結合事實正確適用法律。公平的樸素含義是公允持平、不偏不倚、辦事公道、利益均衡；正義則意味著懲惡揚善、激濁揚清、是非清楚、道義分明。罪刑相適應原則的具體要求是，刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，還要與犯罪人的人身危險性相適應，即要堅持以事實為依據，以法律為準繩。因此，公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施過程中"以事實為根據、以法律為準繩"，只有這樣，才能做到重罪重判，輕罪輕判，實現罪刑相適應原則；也只有這樣，才能實現公平正義的要求。

選項C說法錯誤。《刑法》第六十三條第二款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。據此可知，酌定減輕處罰的適用必須是在下級法院判決以后，再報請最高人民法院核準，而不能在下級法院判決以前，由最高人民法院事先授權下級人民法院適用。

選項D說法正確。公平正義要求正確處理法理與情理的關系。在執法和司法過程中，既要遵循法律、法規的相關規定，也要參考其他社會規范，同時適當考慮人民群眾的普遍性情感，既要維護執法的嚴肅性，又要考慮社會現實狀況和人民群眾的接受程度；要妥善、恰當地解決法治實踐中可能存在的局部性、個別性的"合理不合法"或"合法不合理"的問題，在不違反法律基本原則，不損害法律權威的前提下，能動地運用法律技術和法律手段，兼顧法理與情理的要求，尋求相關利益的平衡與妥協，使這類特殊問題的解決更趨于實質上的公正。而罪刑相適應原則要求既要刑罰均衡，又要根據犯罪人的自身情況確定與之相適應的刑罰，即刑罰個別化。這也體現了普遍與特殊的關系。因此，二者并不矛盾。

2.甲懷疑醫院救治不力致其母死亡，遂在醫院設靈堂、燒紙錢，向醫院討說法。結合社會主義法治理念和刑法規定，下列哪一看法是錯誤的?(?)

A.執法為民與服務大局的理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，對社會影響惡劣的涉醫犯罪行為，要依法從嚴懲處

B.甲屬于起哄鬧事，只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才構成尋釁滋事罪

C.如甲母的死亡確系醫院救治不力所致，則不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪

D.如以尋釁滋事罪判處甲有期徒刑3年、緩刑3年，為有效維護醫療秩序，法院可同時發布禁止令，禁止甲1年內出入醫療機構

【答案】D

【考點】社會主義法治理念、尋釁滋事罪

【解析】選項A說法正確。醫療衛生事業切身關系著公眾的健康與安全，涉醫違法犯罪對正常的社會秩序和人民生產生活有著極大的危害。因此，執法為民理念與服務大局理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，以維護正常社會秩序，保障人民群眾的健康與安全。

選項B說法正確。《刑法》第二百九十三條規定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節惡劣的；(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。據此可知，甲的行為符合上述規定中的第(四)項，即在公共場所起哄鬧事，但只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。

選項C說法正確。如果甲母的死亡確系醫院治療不力所致，則醫院對該沖突的引發負有主要責任。那么甲的行為在一定程序上是有可諒解之處的，社會危害性相對較小。因此，不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪。

選項D說法錯誤。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》第四條規定，人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：(一)禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；(二)未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；(三)禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外；(四)其他確有必要禁止進入的區域、場所。本題中，醫療機構為公民正常生活所必須接觸的場所，如果法院禁止甲1年內出入醫療機構，則是違背常理的(比如甲生病了，但該禁止令禁止其去醫院治療)，同時也與執法為民理念的要求相違背。

3.關于刑法用語的解釋，下列哪一選項是正確的?(?)

A.按照體系解釋，刑法分則中的"買賣"一詞，均指購買并賣出；單純的購買或者出售，不屬于"買賣"

B.按照同類解釋規則，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的"等"、"其他"用語，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋

C.將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布的行為，認定為"捏造事實誹謗他人"，屬于當然解釋

D.將盜竊骨灰的行為認定為盜竊"尸體"，屬于擴大解釋

【答案】B

【考點】刑法解釋

【解析】選項A錯誤。體系解釋是指將被解釋的法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。按照體系解釋，刑法分則中的"買賣"一詞包括購買與出賣兩種行為，只要實施了購買和出賣兩種行為中的一種就屬買賣，而不要求既實施了購買行為，又實施了出賣行為。因為先購進然后賣出是一種倒賣行為，刑法中對倒賣類的犯罪，是有專門規定的，如倒賣車票、船票罪，偽造、倒賣偽造的有價票證罪，倒賣文物罪，等等。既然有些犯罪將買和賣并列，就意味著買、賣兩個行為中，行為人實施其中一個就構成犯罪。

選項B正確。同類解釋規則是指當刑法列舉了相關事項的同時又設置了概括性規定時，對于附隨于確定性詞語之后的概括性詞語，應當根據確定性詞語所涉及的同類事項確定其含義及范圍。即運用列舉和概括兩種方法來共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延應與列舉方法所表述的概念的外延處在同一個層級上。之所以既用列舉又用概括的方法來表述，就是要使概括的表述方法與列舉的表述方法具有可比性，即用列舉來為概括提供參照。因此，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的"等"、"其他"用語時，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋。

選項C錯誤。當然解釋，屬于論理解釋的一種，指刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。而"捏造事實誹謗他人"，本來就包括"捏造"和"散布"兩個行為，"明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布"只包括"散布"一個行為。因此，將該種行為認定為"捏造事實誹謗他人"。應屬于擴大解釋，而非當然解釋。

選項D錯誤。擴大解釋，指刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。擴大解釋所得出的結論，不應超出刑法用語可能具有的含義，應在公民的預測可能性之內，否則就違反了罪刑法定原則的要求。"尸體"是人或動物死后的身體，即肉體，而"骨灰"是尸體焚燒以后留下的灰燼，將"骨灰"解釋為"尸體"，完全超出了"尸體"的字面含義，不屬擴大解釋，而屬于類推解釋。

4.關于構成要件要素，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.傳播淫穢物品罪中的"淫穢物品"是規范的構成要件要素、客觀的構成要件要素

B.簽訂、履行合同失職被騙罪中的"簽訂、履行"是記述的構成要件要素、積極的構成要件要素

C."被害人基于認識錯誤處分財產"是詐騙罪中的客觀的構成要件要素、不成文的構成要件要素

D."國家工作人員"是受賄罪的主體要素、規范的構成要件要素、主觀的構成要件要素

【答案】D

【考點】構成要件要素

【解析】按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規范的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規范的構成要件要素。

說明行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等。"為謀取不正當利益"是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素。

通常情況下，構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第三百八十九條第三款規定的"因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄"。這便是行賄罪中的客觀要件中的消極的構成要件要素。

成文的構成要件要素，是指刑法明文規定的構成要件要素；不成文的構成要件要素，是指刑法條文表面上沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。

選項A說法正確。何為"淫穢物品"，需要法官進行價值判斷才能認定，因此屬于規范的構成要件要素。同時，"淫穢物品"屬于行為對象，是客觀的構成要件要素。

選項B說法正確。簽訂、履行合同失職被騙罪中的"簽訂、履行"只需進行一般認識活動即可判斷，是記述的構成要件要素，且是正面地表述了構成犯罪的要件，為積極的構成要件要素。

選項C說法正確。"被害人基于認識錯誤處分財產"是詐騙罪的客觀構成要件的組成部分，而主觀構成要件要素應為行為人的故意、過失、目的等；《刑法》第二百六十六條對詐騙罪的規定中并沒有提到被害人要基于認識錯誤處分財產，因此屬于不成文構成要件要素。

選項D說法錯誤。"國家工作人員"是受賄罪的主體要素，是行為人的客觀特征，而非行為人內心、主觀方面的內容，因此屬于客觀構成要件要素。另外，對何種人員是"國家工作人員"，不需要進行價值判斷，因而"國家工作人員"屬記述的構成要件要素，而非規范的構成要件要素。

5.關于不作為犯罪的判斷，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.小偷翻墻入院行竊，被護院的藏獒圍攻。主人甲認為小偷活該，任憑藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作為犯罪

B.乙殺丙，見丙痛苦不堪，心生悔意，欲將丙送醫。路人甲勸阻乙救助丙，乙遂離開，丙死亡。甲成立不作為犯罪的教唆犯

C.甲看見兒子乙(8周歲)正掐住丙(3周歲)的脖子，因忙于炒菜，便未理會。等炒完菜，甲發現丙已窒息死亡。甲不成立不作為犯罪

D.甲見有人掉入偏僻之地的深井，找來繩子救人，將繩子的一頭扔至井底后，發現井下的是仇人乙，便放棄拉繩子，乙因無人救助死亡。甲不成立不作為犯罪

【答案】C

【考點】不作為犯罪

【解析】不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：(1)行為人有作為義務；(2)行為人能夠履行特定義務；(3)行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。

選項A說法正確。小偷翻墻入院行竊，主人有權進行正當防衛，包括利用寵物撕咬進行阻止。但是，正當防衛不得超過必要的限度，對僅僅只是意圖侵犯財產的盜竊犯，顯然不能放任寵物將小偷咬死。甲作為藏獒的主人，能夠制止藏獒的撕咬而不制止，導致小偷被咬死，成立不作為犯罪。

選項B說法正確。由于乙的先行行為，致使丙的生命安全處于危險狀態，此時乙對丙負有救助義務，乙能夠救助而不救助，導致丙死亡，成立不作為犯罪。因之前乙已實施積極的殺人行為，因而只須定一個故意殺人罪，無需數罪并罰。乙之所以放棄救助丙，是因為路人的甲勸阻，因而，就乙的不作為而言，甲與其構成共同犯罪，甲屬教唆犯。

選項C說法錯誤。8周歲的乙是無民事行為能力人，監護人甲對其具有法律上的監護義務，對其實施的危害行為具有阻止的義務。甲看見乙掐住丙的脖子，本應阻止乙的危害行為，但卻未予理會，致使丙窒息而亡，因此成立不作為犯罪。

選項D說法正確。乙掉落深井，此時甲對乙并無法律上的救助義務，因此甲不成立不作為犯。另外，如果甲在拉繩子過程中發現是仇人乙而放手致其高處墜落致死，則成立作為的故意殺人罪。

6.關于因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的?(?)

A.甲傷害乙后，警察趕到。在警察將乙送醫途中，車輛出現故障，致乙長時間得不到救助而亡。甲的行為與乙的死亡具有因果關系

B.甲違規將行人丙撞成輕傷，丙昏倒在路中央，甲駕車逃竄。1分鐘后，超速駕駛的乙發現丙時已來不及剎車，將丙軋死。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

C.甲以殺人故意向乙開槍，但由于不可預見的原因導致丙中彈身亡。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感覺更加難受，自殺身亡。甲的行為與乙的死亡沒有因果關系

【答案】D

【考點】因果關系

【解析】刑法上的因果關系，是危害行為與危害結果之間的一種引起與被引起的關系。在行為人的行為介入了第三者或被害人的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否是行為人的行為所造成時，應當考慮行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。

選項A錯誤。甲傷害乙，導致乙的生命處于危險狀態。后在警察將乙送醫途中車輛出現故障，該介入因素是異常的，阻斷了甲傷害致乙死亡的因果關系，乙的死亡結果是由于車輛出現故障長期得不到救助所致。因此，乙的死亡結果與甲的傷害行為之間不具有因果關系。

選項B錯誤。在公路上，車輛往來屬于正常現象，倒在路中央的丙被過路車輛碾壓的可能性極高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行為導致丙處于高度危險中，即使乙車超速，此介入因素也不具有異常性。因此，甲的行為與丙的死亡結果之間具有因果關系。

選項C錯誤。因果關系是對犯罪行為與危害結果之間客觀上是否存在引起與被引起關系的判斷，與行為人主觀上是否預見、能否預見沒有關系，只要犯罪行為與危害結果之間客觀上存在引起與被引起的關系，即使是由于行為人無法預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。選項C中，甲以殺人故意開槍，客觀上導致丙中彈身亡，即使是由于不可預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。

選項D正確。乙的死亡結果是乙的自殺行為直接所致，而非甲的投毒行為直接所致。也就是說乙自殺行為的介入阻斷了甲的行為與乙死亡結果之間的因果關系。因此，甲的投毒行為與乙的死亡結果之間沒有因果關系。

7.關于事實認識錯誤，下列哪一選項是正確的?(?)

A.甲本欲電話詐騙乙，但撥錯了號碼，對接聽電話的丙實施了詐騙，騙取丙大量財物。甲的行為屬于對象錯誤，成立詐騙既遂

B.甲本欲槍殺乙，但由于未能瞄準，將乙身旁的丙殺死。無論根據什么學說，甲的行為都成立故意殺人既遂

C.事前的故意屬于抽象的事實認識錯誤，按照法定符合說，應按犯罪既遂處理

D.甲將吳某的照片交給乙，讓乙殺吳，但乙誤將王某當成吳某予以殺害。乙是對象錯誤，按照教唆犯從屬于實行犯的原理，甲也是對象錯誤

【答案】A

【考點】事實認識錯誤

【解析】選項A正確，選項D錯誤。對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬于同一犯罪構成的情況。根據具體符合說和法定符合說，在同一犯罪構成要件內的對象錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立。選項A中，甲打錯電話誤將丙當作乙實施了詐騙，并騙取了大量財物，雖然該行為對象錯誤，但是仍然在同一犯罪構成要件內，應認定為詐騙罪既遂。選項D中，乙屬于對象認識錯誤，但甲不屬于對象錯誤，甲屬于打擊錯誤。

選項B錯誤。甲欲槍殺乙，因未瞄準而將丙殺死，屬于打擊錯誤。對于打擊錯誤，具體符合說與法定符合說的認定不同。法定符合說認為，甲在主觀上有殺人故意，客觀上也導致他人死亡，成立故意殺人罪既遂。具體符合說認為客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，因此甲對乙承擔殺人未遂的責任，對丙承擔過失致人死亡的責任，二者屬想象競合犯，擇一重罪處罰。

選項C錯誤。抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬于不同的犯罪構成。事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果出現的情況。就事前故意而言，行為人主觀意圖實施的犯罪與實際實施的犯罪罪名相同，并未超出同一個犯罪構成，因此是具體的事實認識錯誤，而非抽象的事實認識錯誤。

8.甲深夜盜竊5萬元財物，在離現場1公里的偏僻路段遇到乙。乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警。甲見無法脫身，順手一拳打中乙左眼，致其眼部受到輕傷，甲乘機離去。關于甲傷害乙的行為定性，下列哪一選項是正確的?(?)

A.構成轉化型搶劫罪

B.構成故意傷害罪

C.屬于正當防衛，不構成犯罪

D.系過失致人輕傷，不構成犯罪

【答案】C

【考點】正當防衛

【解析】《刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。據此可知，構成轉化型搶劫罪的條件是"當場"使用暴力或暴力相威脅，且目的是為了"窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證"。本題中，甲在離開現場1公里以外的地方才實施暴力，不是當場實施暴力，不構成轉化型的搶劫罪。另外，乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警，乙的行為構成敲詐勒索罪，因而甲將乙打成輕傷構成正當防衛。

9.甲架好槍支準備殺乙，見已患絕癥的乙踉蹌走來，頓覺可憐，認為已無殺害必要。甲收起槍支，但不小心觸動扳機，乙中彈死亡。關于甲的行為定性，下列哪一選項是正確的?(?)

A.僅構成故意殺人罪(既遂)

B.僅構成過失致人死亡罪

C.構成故意殺人罪(中止)、過失致人死亡罪

D.構成故意殺人罪(未遂)、過失致人死亡罪

【答案】C

【考點】犯罪中止、過失致人死亡罪

【解析】《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行為人已經開始實施犯罪而又中止了犯罪的形態。犯罪中止存在兩種情況：(1)在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有終了的情況下，自動放棄犯罪；(2)實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。在本題中，甲見乙可憐認為已無殺害必要而收起槍支，屬于在實施犯罪過程中自動放棄犯罪即"能達目的而不欲"，成立犯罪中止。之后不小心觸動扳機，乙中彈死亡，該結果違背了甲的意愿，構成過失致人死亡罪。

10.關于共同犯罪的論述，下列哪一選項是正確的?(?)

A.無責任能力者與有責任能力者共同實施危害行為的，有責任能力者均為間接正犯

B.持不同犯罪故意的人共同實施危害行為的，不可能成立共同犯罪

C.在片面的對向犯中，雙方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯

【答案】D

【考點】共同犯罪

【解析】選項A錯誤。自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。

選項B錯誤。共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，并存在意思聯絡。當共犯人都有犯罪的故意時，即使各自故意的內容并不完全相同，也無妨其相互協作。因此，雖然在多數情況下，共同故意表現為共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的內容必須完全相同，共同造成犯罪結果的發生，此時在犯意重合的范圍內成立共同犯罪。

選項C錯誤。對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，分三種情況：(一)雙方罪名與法定刑相同；(二)雙方罪名與法定刑都不同；(三)只處罰一方的行為，即片面的對向犯。在片面的對向犯，因為不處罰的那一方不被評價為犯罪，雙方當然不會構成共同犯罪。

選項D正確。共同犯罪中的共同故意包括：(一)共犯人均具有犯罪故意；(二)共犯人都有相互協作的意思。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己實施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同實行、片面的教唆、片面的幫助。我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯，因此，即使共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯。

11.甲因在學校飯堂投毒被判處8年有期徒刑。服刑期間，甲認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現。關于甲的假釋，下列哪一說法是正確的?(?)

A.可否假釋，由檢察機關決定

B.可否假釋，由執行機關決定

C.服刑4年以上才可假釋

D.不得假釋

【答案】C

【考點】假釋

【解析】選項A、B錯誤。《刑法》第八十二條規定，對于犯罪分子的假釋，依照本法第七十九條規定的程序進行。非經法定程序不得假釋。該法第七十九條規定，對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。據此可知，是否準予假釋應由人民法院裁定。

選項C正確。《刑法》第八十一條第一款規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。據此可知，甲須服刑4年以上才可假釋。

選項D錯誤。《刑法》第八十一條第二款規定，對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。據此可知，甲投毒被判處8年有期徒刑，不屬于禁止適用假釋的情形。

12.甲(民營企業銷售經理)因合同詐騙罪被捕。在偵查期間，甲主動供述曾向國家工作人員乙行賄9萬元，司法機關遂對乙進行追訴。后查明，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準。甲的主動供述構成下列哪一量刑情節?(?)

A.坦白

B.立功

C.自首

D.準自首

【答案】B

【考點】立功

【解析】選項A錯誤。坦白，是指犯罪分子被動歸案后，如實供述自己罪行的行為。這里如實供述的是自己所被指控的犯罪事實。本題中，甲主動供述的是自己被調查罪行以外的其他犯罪，不屬于坦白。

選項B正確。立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。犯罪分子被羈押或者歸案后，不僅如實交代了自己的犯罪，而且還主動地揭發了其他人犯罪的行為，包括揭發同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為，經司法機關查證屬實成立立功。本題中，甲主動向司法機關供述了其向乙行賄的事實，且金額達到了9萬，也就是說乙成立受賄罪。因此，甲的供述屬于"揭發他人的犯罪行為"，成立立功。

選項C、D錯誤。自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。準自首又稱特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。本題中，就合同詐騙罪而言，甲是被動歸案的，不成立一般自首。就行賄行為而言，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準，不構成犯罪。因此，就甲交代的行賄行為而言，甲不成立特別自首。

13.乙(15周歲)在鄉村公路駕駛機動車時過失將吳某撞成重傷。乙正要下車救人，坐在車上的甲(乙父)說："別下車!前面來了許多村民，下車會有麻煩。"乙便駕車逃走，吳某因流血過多而亡。關于本案，下列哪一選項是正確的?(?)

A.因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪

B.對甲應按交通肇事罪的間接正犯論處

C.根據司法實踐，對甲應以交通肇事罪論處

D.根據刑法規定，甲、乙均不成立犯罪

【答案】C

【考點】共同犯罪、交通肇事罪

【解析】自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。因此，15周歲的乙與其父親能夠成立共同犯罪。另外，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。據此可知，甲、乙構成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙沒有達到刑事責任年齡，不承擔刑事責任，而甲要為其行為承擔刑事責任。

14.關于破壞社會主義市場經濟秩序罪的認定，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.采用運輸方式將大量假幣運到國外的，應以走私假幣罪定罪量刑

B.以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，情節嚴重的，觸犯強迫交易罪

C.未經批準，擅自發行、銷售彩票的，應以非法經營罪定罪處罰

D.為項目籌集資金，向親戚宣稱有高息理財產品，以委托理財方式吸收10名親戚300萬元資金的，構成非法吸收公眾存款罪

【答案】D

【考點】破壞社會主義市場經濟秩序罪

【解析】選項A說法正確。根據《刑法》第一百五十一條的規定，走私偽造的貨幣的，成立走私假幣罪。走私假幣罪的客觀表現為違反海關法律﹑法規，逃避海關監督管理，非法運輸﹑攜帶﹑郵寄假幣進出境的行為。行為人采用運輸方式將大量假幣運到國外，應當以走私假幣罪定罪量刑。

選項B說法正確。《最高人民檢察院關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》規定，以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，屬于刑法第二百二十六條第二項規定的"強迫他人提供或者接受服務"，情節嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任；同時構成故意傷害罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任。

選項C說法正確。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

選項D說法錯誤。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。據此可知，向親戚吸收資金的，因為對象是特定的，不認為是針對不特定公眾，因此不構成非法吸收公眾存款罪。

15.關于故意殺人罪、故意傷害罪的判斷，下列哪一選項是正確的?(?)

A.甲的父親乙身患絕癥，痛苦不堪。甲根據乙的請求，給乙注射過量鎮定劑致乙死亡。乙的同意是真實的，對甲的行為不應以故意殺人罪論處

B.甲因口角，捅乙數刀，乙死亡。如甲不顧乙的死傷，則應按實際造成的死亡結果認定甲構成故意殺人罪，因為死亡與傷害結果都在甲的犯意之內

C.甲謊稱乙的女兒丙需要移植腎臟，讓乙捐腎給丙。乙同意，但甲將乙的腎臟摘出后移植給丁。因乙同意捐獻腎臟，甲的行為不成立故意傷害罪

D.甲征得乙(17周歲)的同意，將乙的左腎摘出，移植給乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行為不成立故意傷害罪

【答案】B

【考點】故意殺人罪、故意傷害罪

【解析】選項A錯誤。被害人的承諾在符合一定條件時，可以排除損害被害人法益行為的違法性。經被害人承諾的行為符合下列條件時，才能排除犯罪的成立：(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權限(生命和重大健康不可處分)；(2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力；(3)承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立；(4)必須存在現實的承諾；(5)承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效；(6)經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。選項A中，乙對生命權的承諾是無效的，甲的行為仍然構成故意殺人罪。

選項B正確。故意傷害罪與故意殺人罪的區別，要看行為人主觀上是否具有殺人故意。區別故意殺人與故意傷害的因素之一即為行為人適用何種之犯罪工具，該犯罪工具殺傷力如何。對于故意內容不很確定或者不顧被害人死亡的，應按實際造成的結果確定犯罪行為的性質。對于使用槍支、匕首等兇器行兇，打擊他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡結果的，通常可以認定為故意殺人罪。因此，如甲不顧乙的死傷，使用刀具行兇，可以認為死亡與傷害的結果都是在甲的犯意之內，甲成立故意殺人罪。

選項C、D錯誤。《刑法》第二百三十四條之一第二款規定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。據此可知，選項C中的甲欺騙乙捐獻器官，構成故意傷害罪。選項D中的甲摘取未成年人的器官，也構成故意傷害罪。

16.甲男(15周歲)與乙女(16周歲)因缺錢，共同綁架富商之子丙，成功索得50萬元贖金。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.甲、乙均觸犯故意殺人罪，因而對故意殺人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均觸犯故意殺人罪，對甲以故意殺人罪論處，但對乙應以綁架罪論處

C.丙系死于甲之手，乙未殺害丙，故對乙雖以綁架罪定罪，但對乙不能適用"殺害被綁架人"的規定

D.對甲以故意殺人罪論處，對乙以綁架罪論處，與二人成立故意殺人罪的共同犯罪并不矛盾

【答案】C

【考點】綁架罪、故意殺人罪、共同犯罪

【解析】選項A說法正確。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。甲實施了故意殺人的實行行為，乙實施了故意殺人的幫助行為，二人既有共同殺人的故意，也實施了共同殺人的行為，因而成立故意殺人罪的共同犯罪。

選項C說法錯誤。乙雖然沒有實施故意殺人罪的實行行為，但提供了幫助，并且有共同殺人的故意，因而與甲構成故意殺人罪的共同犯罪，對乙應當適用"殺害被綁架人"的規定。

選項B、D說法正確。《刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。在本案中，甲乙共謀綁架并殺害被害人，二人在故意殺人罪的范圍內成立共犯。但甲只對其故意殺人的行為負刑事責任，對綁架不負刑事責任，因此只成立故意殺人罪；對乙則以綁架罪論處，按照"綁架并殺害被綁架人"的規定處罰，二者并不矛盾。

17.公司保安甲在休假期內，以"第二天晚上要去醫院看望病人"為由，欺騙保安乙，成功和乙換崗。當晚，甲將其看管的公司倉庫內價值5萬元的財物運走變賣。甲的行為構成下列哪一犯罪?(?)

A.盜竊罪

B.詐騙罪

C.職務侵占罪

D.侵占罪

【答案】C

【考點】職務侵占罪

【解析】《刑法》第二百七十一條第一款規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。職務侵占罪的客觀方面表現為行為人必須將單位財務非法占位己有。這種行為除了將基于職務管理的單位財務非法占為己有的侵占外，還包括利用職務之便的竊取、騙取等行為。據此可知，公司保安甲利用自己看管倉庫的職務便利，將價值5萬元的財物運走變賣，構成職務侵占罪。

18.乙(16周歲)進城打工，用人單位要求乙提供銀行卡號以便發放工資。乙忘帶身份證，借用老鄉甲的身份證以甲的名義辦理了銀行卡。乙將銀行卡號提供給用人單位后，請甲保管銀行卡。數月后，甲持該卡到銀行柜臺辦理密碼掛失，取出1萬余元現金，拒不退還。甲的行為構成下列哪一犯罪?(?)

A.信用卡詐騙罪

B.詐騙罪

C.盜竊罪(間接正犯)

D.侵占罪

【答案】D

【考點】侵占罪

【解析】選項A錯誤。根據《刑法》第一百九十六條規定，信用卡詐騙罪的行為方式包括：(一)使用偽造的信用卡的；(二)使用作廢的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)惡意透支的。本題中，甲使用的是以本人的名義開設的信用卡，不屬冒用他人信用卡，也不屬以另外三種方式使用信用卡的情況。因此，不構成信用卡詐騙罪。

選項B錯誤。成立詐騙罪，要求行為人以非法占有為目的實施欺詐行為，使對方產生或繼續維持錯誤認識，并基于該錯誤認識而處分了財產，從而行為人取得了財物、被害人遭受財產損失。本題中，是乙主動將信用卡交給甲保管的，對于乙來講，甲不存在欺詐。另外，該信用卡是以甲的名義開設的，銀行柜臺向甲交付錢款的行為完全符合相關業務規則，也不存在受騙的因素。因此，甲不構成詐騙罪。

選項C錯誤。竊取，是指行為人違反被害人的意志，通過平和方式將他人占有的財物轉移為自己或第三者(包括單位)占有。本題中，該銀行卡一直由甲保管，并未侵害乙的占有，不構成盜竊罪。

選項D正確。《刑法》第二百七十條第一款規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。本題中，乙將信用卡交給甲保管后，信用卡以及信用卡中的財產都在甲的保管之下，甲將信用卡中的錢財據為己有，完全符合侵占罪的構成要件。因此，甲的行為構成侵占罪。

19.乙購物后，將購物小票隨手扔在超市門口。甲撿到小票，立即攔住乙說："你怎么把我購買的東西拿走?"乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，兩人發生爭執。適逢交警丙路過，乙請丙判斷是非，丙讓乙將商品還給甲，有口難辯的乙只好照辦。關于本案的分析(不考慮數額)，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.如認為交警丙沒有處分權限，則甲的行為不成立詐騙罪

B.如認為盜竊必須表現為秘密竊取，則甲的行為不成立盜竊罪

C.如認為搶奪必須表現為乘人不備公然奪取，則甲的行為不成立搶奪罪

D.甲雖未實施恐嚇行為，但如乙心生恐懼而交出商品的，甲的行為構成敲詐勒索罪

【答案】D

【考點】詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪

【解析】選項A說法正確。本題中，陷入認識錯誤并據此處分財產的并非被害人乙，而是第三人交警丙。也就是說財產處分人與被害人不是同一人，該情形被稱為三角詐騙。本題中，甲通過欺騙交警丙取得乙的財產，如果認為交警丙對乙的財產有處分權，那么甲成立三角詐騙，構成詐騙罪；反之，如果認為交警丙對乙的財產沒有處分權，那么甲就不成立三角詐騙，不構成詐騙罪。

選項B說法正確。秘密竊取，即以被害人不明知的情況下平和地侵奪被害人的財產權，在本案中，被害人乙明知自己的財產權受到侵害，甲并非以秘密竊取的方式奪取財產，因此不構成盜竊罪。

選項C說法正確。搶奪罪，是指以非法占有為目的，乘人不備，公開奪取數額較大的公私財物的行為。本題中，甲的行為明顯不是"乘人不備，公開奪取"，因此不構成搶奪罪。

選項D說法錯誤。敲詐勒索的行為結構為：行為人對他人實行威脅，造成對方產生恐懼心理，并基于此恐懼心理處分財產，使行為人或者第三人取得財產，被害人遭受損失。且威脅是以惡性相通告迫使被害人處分財產。本題中，甲并未實施恐嚇行為，即使被害人是因為恐懼而交付財產，也不能認為構成敲詐勒索罪。

20.首要分子甲通過手機指令所有參與者"和對方打斗時，下手重一點"。在聚眾斗毆過程中，被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明。關于本案的分析，下列哪一選項是正確的?(?)

A.對甲應以故意殺人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯，未參與打斗，應認定為從犯

C.所有在現場斗毆者都構成故意殺人罪

D.對積極參加者按故意殺人罪定罪，對其他參加者按聚眾斗毆罪定罪

【答案】A

【考點】聚眾斗毆罪

【解析】選項A正確。《刑法》第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條(故意傷害罪)、第二百三十二條(故意殺人罪)的規定定罪處罰。本題中，首要分子甲指令所有參與者和對方打斗時"下手重一點"，這里的"下手重一點"，應認為包括對被害人重傷、死亡后果所持的是直接故意心態或間接故意心態。因此，甲對被害人被重傷致死的后果應當承擔刑事責任，即甲構成故意殺人罪。

選項B錯誤。本題中，甲是教唆犯，雖其沒有實際參與打斗，但其在共同犯罪中起了主要作用。因此，對甲應認定為主犯，而非從犯。

選項C、D錯誤。按照共同犯罪的法理，在聚眾斗毆過程中，如果只是一個或一部分人實施了嚴重暴力行為，導致被害人重傷、死亡的，那么只有實施該嚴重暴力的人轉化為故意傷害罪或故意殺人罪，其他的人仍然定聚眾斗毆罪。就本題而言，由于被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明，因而就實際參與打斗的人而言，無論認定誰構成故意殺人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪從無的精神，只能認定所有參與打斗的人，對被害人的死亡都不承擔刑事責任。

21.交警甲和無業人員乙勾結，讓乙告知超載司機"只交罰款一半的錢，即可優先通行"；司機交錢后，乙將交錢司機的車號報給甲，由在高速路口執勤的甲放行。二人利用此法共得32萬元，乙留下10萬元，余款歸甲。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的?(?)

A.甲、乙構成受賄罪共犯

B.甲、乙構成貪污罪共犯

C.甲、乙構成濫用職權罪共犯

D.乙的受賄數額是32萬元

【答案】B

【考點】受賄罪、貪污罪、濫用職權罪

【解析】選項A說法正確。《刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本題中，交警甲利用其職務上的便利，指使乙非法向超載司機索取錢財，成立受賄罪。另外，不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯罪時，成立共同犯罪。因此，乙與甲成立受賄罪的共犯。

選項B說法錯誤。《刑法》第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。貪污罪客觀方面之一要求必須非法占有公共財物，而本題中交警甲和無業人員乙對超載司機收獲的"罰款"此時尚未成為公共財物，屬于司機的賄賂款項，因此不構成貪污罪。

選項C說法正確。《刑法》第三百九十七條第一款規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。本題中，甲濫用其放行車輛的權力，與無業人員乙共謀讓提前給其繳納半數罰款的超載車輛通行，致使國家損失64萬元，并威脅到高速公路上的行車安全，構成濫用職權罪的共犯。

選項D說法正確。按照"部分行為，全部責任"原則，在共同受賄犯罪中，應按照共同犯罪涉及的總金額來認定犯罪金額。因此，甲、乙的受賄罪金額均為32萬元。

22.社會主義法治公平正義的實現，應當高度重視程序的約束作用，避免法治活動的任意性和隨意化。據此，下列哪一說法是正確的?(?)

A.程序公正是實體公正的保障，只要程序公正就能實現實體公正

B.刑事程序的公開與透明有助于發揮程序的約束作用

C.為實現程序的約束作用，違反法定程序收集的證據均應予以排除

D.對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流會限制程序的約束作用

【答案】B

【考點】實體公正與程序公正

【解析】選項A錯誤。程序公正是實體公正的保障，但程序公正并非實體公正的充分條件，實體公正的實現還有賴于其他方面要素的進步與提高。

選項B正確。刑事程序的公開與透明，是程序公正的體現，使得刑事程序能夠得到充分和完善的監督，使刑事訴訟程序依法進行，有助于發揮程序的約束作用，從而保障案件的公正處理。

選項C錯誤。違反法定程序收集的證據將會損害程序公正，但是在刑事訴訟中，程序公正與實體公正具有同樣重要的地位，對于某些雖然違反法定程序收集得到的證據，若其違法性能夠得以糾正，則也應當認可其證據效力，確保不因機械地強調程序公正而損害實體公正。因此，違反法定程序收集的證據并非一律排除。非法言詞證據只要其非法性經依法確認即應一律排除，不但不能作為定案的依據，也不能作為批準逮捕和提起公訴的根據。對于非法取得的物證、書證等實物證據，只有在可能影響公正審判且無法補正或作出合理解釋的情況下才予以排除。

選項D錯誤。對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流，正好有利于發揮程序的約束作用，對于案情簡單的案件規定較為簡易的程序，使得充分的時間、精力、人力、財力得以應付情況較為復雜的案件，使得刑事訴訟程序有輕有重，使司法資源得到最大化的利用，充分發揮程序的約束作用。

23.社會主義法治要通過法治的一系列原則加以體現。具有法定情形不予追究刑事責任是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則，下列哪一案件的處理體現了這一原則?(?)

A.甲涉嫌盜竊，立案后發現涉案金額400余元，公安機關決定撤銷案件

B.乙涉嫌搶奪，檢察院審查起訴后認為犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，決定不起訴

C.丙涉嫌詐騙，法院審理后認為其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，作出無罪判決

D.丁涉嫌搶劫，檢察院審查起訴后認為證據不足，決定不起訴

【答案】A

【考點】具有法定情形不予追究刑事責任原則

【解析】《刑事訴訟法》第十五條規定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時效期限的；(三)經特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處