（2013年）

77.甲向大恒銀行借款100萬元，乙承擔連帶保證責任，甲到期未能歸還借款，大恒銀行向法院起訴甲乙二人，要求其履行債務。關于訴的合并和共同訴訟的判斷，下列哪些選項是正確的？（）

A.本案屬于訴的主體的合并

B.本案屬于訴的客體的合并

C.本案屬于必要共同訴訟

D.本案屬于普通共同訴訟

【答案】AC

【解析】本題考核訴的合并與共同訴訟。

選項A正確，選項B錯誤。訴的主體合并，是指將數個當事人合并到同一訴訟程序中審理和裁判。訴的客體合并，是指將同一原告對同一被告提起的兩個以上的訴或者反訴與本訴合并到同一訴訟程序中審理。本案中，銀行將甲、乙二人一同起訴，將甲乙兩個當事人合并到同一事實程序中的情況屬于訴的主體合并。

選項C正確，選項D錯誤。本案中，乙承擔的是連帶保證責任，大恒銀行向法院起訴甲、乙二人，甲、乙為必要的共同訴訟人。

78.下列哪些情況下，法院不應受理當事人的上訴請求？（）

A.宋某和盧某借款糾紛一案，盧某終審敗訴，宋某向區法院申請執行，盧某提出執行管轄異議，區法院裁定駁回盧某異議。盧某提起上訴

B.曹某向市中院訴劉某侵犯其專利權，要求賠償損失1元錢，中院駁回其請求。曹某提起上訴

C.孫某將朱某打傷，經當地人民調解委員會調解達成協議，并申請法院進行了司法確認。后朱某反悔提起上訴

D.尹某訴與林某離婚，法院審查中發現二人系禁婚的近親屬，遂判決二人婚姻無效。尹某提起上訴

【答案】ACD

【解析】本題考核上訴的受理。

選項A正確。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第3條第2款規定，人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，應當撤銷執行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。據此可知，對執行異議裁定不服的可以向上一級人民法院申請復議，但是不能提起上訴。

選項B錯誤。根據《民事訴訟法》第154條第2款規定，對不予受理、駁回起訴、管轄權異議裁定不服的可以提起上訴。

選項C正確。對調解協議進行司法確認的案件適用特別程序審理，適用特別程序審理的案件實行一審終審，當事人不服的不能提起上訴。

選項D錯誤。《婚姻法解釋（一）》第9條規定，人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。據此可知，對宣告婚姻無效的判決，不能提起上訴。

79.關于管轄制度的表述，下列哪些選項是不正確的？（）

A.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的民事訴訟，均應由原告住所地法院管轄

B.因共同海損或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，被告住所地法院享有管轄權

C.甲區法院受理某技術轉讓合同糾紛案后，發現自己沒有級別管轄權，將案件移送至甲市中院審理，這屬于管轄權的轉移

D.當事人可以書面約定糾紛的管轄法院，這屬于選擇管轄

【答案】ABCD

【解析】本題考核管轄。

選項A說法錯誤。《民事訴訟法》第22條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。

選項B說法錯誤。《民事訴訟法》第32條規定，因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。

選項C說法錯誤。《民事訴訟法》第36條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。據此可知，甲區法院將案件移送至甲市中院審理的情況屬于移送管轄，而非管轄權的轉移。

選項D說法錯誤。《民事訴訟法》第34條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。這種以書面形式約定糾紛管轄法院的情況屬于協議管轄，而非選擇管轄。

80.關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）

A.反訴的原告只能是本訴的被告

B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序

C.反訴必須在答辯期屆滿前提出

D.反訴與本訴之間須存在牽連關系，因此必須源于同一法律關系

【答案】AB

【解析】本題考核反訴。

選項A正確。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告。

選項B正確。反訴須與本訴適用同一種訴訟程序，方能利用本訴的訴訟程序合并審理。

選項C錯誤。反訴必須在舉證期限屆滿前提出，而不是在答辯期屆滿前提出。

選項D錯誤。反訴與本訴之間須存在牽連關系。法律上的牽連包括兩者源于同一法律關系和兩者源于相關聯的法律關系。據此可知，并非必須源于同一法律關系。

81.周某因合同糾紛起訴，甲省乙市的兩級法院均駁回其訴訟請求。周某申請再審，但被駁回。周某又向檢察院申請抗訴，檢察院以原審主要證據系偽造為由提出抗訴，法院裁定再審。關于啟動再審的表述，下列哪些說法是不正確的？（）

A.周某只應向甲省高院申請再審

B.檢察院抗訴后，應當由接受抗訴的法院審查后，作出是否再審的裁定

C.法院應當在裁定再審的同時，裁定撤銷原判

D.法院應當在裁定再審的同時，裁定中止執行

【答案】ABC

【解析】本題考核再審的啟動。

選項A表述錯誤。《民事訴訟法》第199條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

選項B表述錯誤。《民事訴訟法》第211條規定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經該下一級人民法院再審的除外。據此可知，檢察院提出抗訴的案件，法院就應該啟動再審程序，不存在裁定不啟動再審的情況。

選項C表述錯誤，選項D表述正確。《民事訴訟法》第206條規定，按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。據此可知，法院應當在裁定再審的同時，裁定中止執行，而非裁定撤銷原判。

82.韓某起訴翔鷺公司要求其依約交付電腦，并支付遲延履行違約金5萬元。經縣市兩級法院審理，韓某均勝訴。后翔鷺公司以原審適用法律錯誤為由申請再審，省高院裁定再審后，韓某變更訴訟請求為解除合同，支付遲延履行違約金10萬元。再審法院最終維持原判。關于再審程序的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.省高院可以親自提審，提審應當適用二審程序

B.省高院可以指令原審法院再審，原審法院再審時應當適用一審程序

C.再審法院對韓某變更后的請求應當不予審查

D.對于維持原判的再審裁判，韓某認為有錯誤的，可以向檢察院申請抗訴

【答案】ACD

【解析】本題考核再審程序。

選項A正確。《民事訴訟法》第204條第2款規定，因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第一百九十九條的規定選擇向基層人民法院申請再審的除外。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。該法第207條第1款規定，上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。據此可知，省高院可以親自提審，提審應當適用二審程序。

選項B錯誤。省高院可以指令原審法院再審，本案的原審法院為二審法院，因此，也應當適用二審程序審理。

選項C正確。《審判監督司法解釋》第33條第1款規定，人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。

選項D正確。《民事訴訟法》第209條第1款第（三）項規定，再審判決、裁定有明顯錯誤的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

83.甲區A公司將位于丙市價值5000萬元的寫字樓轉讓給乙區的B公司。后雙方發生爭議，經丁區人民調解委員會調解達成協議：B公司在1個月內支付購房款。雙方又對該協議申請法院作出了司法確認裁定。關于本案及司法確認的表述，下列哪些選項是不正確的？（）

A.應由丙市中級法院管轄

B.可由乙區法院管轄

C.應由一名審判員組成合議庭，開庭審理司法確認申請

D.本案的調解協議和司法確認裁定，均具有既判力

【答案】ABCD

【解析】本題考核司法確認程序。

選項A、B說法錯誤。《民事訴訟法》第194條規定，申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出。

選項C說法錯誤。司法確認案件，適用特別程序審理，一般應當由獨任庭進行審判

選項D說法錯誤。調解協議本質上是私法上的和解，不具有既判力。

84.胡某向法院申請支付令，督促彗星公司繳納房租。彗星公司收到后立即提出書面異議稱，根據租賃合同，彗星公司的裝修款可以抵銷租金，因而自己并不拖欠租金。對于法院收到該異議后的做法，下列哪些選項是正確的？（）

A.對雙方進行調解，促進糾紛的解決

B.終結督促程序

C.將案件轉為訴訟程序審理，但彗星公司不同意的除外

D.將案件轉為訴訟程序審理，但胡某不同意的除外

【答案】BD

【解析】本題考核支付令。《民事訴訟法》第217條規定，人民法院收到債務人提出的書面異議后，經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。

85.高某訴張某合同糾紛案，終審高某敗訴。高某向檢察院反映，其在一審中提交了偷錄雙方談判過程的錄音帶，其中有張某承認貨物存在嚴重質量問題的陳述，足以推翻原判，但法院從未組織質證。對此，檢察院提起抗訴。關于再審程序中證據的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.再審質證應當由高某、張某和檢察院共同進行

B.該錄音帶屬于電子數據，高某應當提交證據原件進行質證

C.雖然該錄音帶系高某偷錄，但仍可作為質證對象

D.如再審法院認定該錄音帶涉及商業秘密，應當依職權決定不公開質證

【答案】CD

【解析】本題考核再審程序對證據的處理。

選項A錯誤。根據《民事訴訟法》第68條的規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。據此可知，質證的主體是當事人，檢察院不是質證的主體。

選項B錯誤。本案中的錄音帶屬于視聽資料，而非電子數據。

選項C正確。《民事訴訟證據規定》第68條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。本案中，錄音雖系高某偷錄，但沒有違法和侵權他人合法權利，因此，可以作為質證對象。

選項D正確。根據《民事訴訟法》第68條的規定，對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。

（2012年）

77.下列哪些選項是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）未作規定的制度？（）

A.公益訴訟制度

B.惡意訴訟規制制度

C.檢察監督中的抗訴制度

D.訴訟保全制度中的行為保全制度

【答案】ABD

【考點】007年修正的《民事訴訟法》

《民事訴訟法》（2007年修正）在審判監督程序中規定“檢察監督中的抗訴制度”，但對ABD未作規定。

【提示】2012年修正的《民事訴訟法》增加規定公益訴訟制度、小額訴訟制度一審終審，對行為保全問題作出規定，增加檢察院民事訴訟監督范圍，同時增加檢察建議的法律監督方式等內容。

78.根據《民事訴訟法》和司法解釋的相關規定，關于級別管轄，下列哪些表述是正確的？（）

A.級別管轄不適用管轄權異議制度

B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規定而發生的

C.管轄權轉移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調整

D.當事人可以通過協議變更案件的級別管轄

【答案】BC

【考點】級別管轄、移送管轄和管轄權轉移

【解析】選項A錯誤。當事人對級別管轄和地域管轄均可提出異議。

選項B正確。移送管轄，是指法院在受理民事案件后，發現自己對案件并無管轄權，依法將案件移送到有管轄權的法院審理。移送管轄是為法院受理案件出現錯誤時提供的一種糾錯辦法。因此，案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規定而發生的。

選項C正確。管轄權轉移是指依據上級法院的決定或同意，將案件的管轄權從原來有管轄權的法院轉移至無管轄權的法院，使無管轄權的法院因此而取得管轄權。管轄權轉移在上下級法院之間進行，通常在直接的上下級法院間進行，是對級別管轄的變通和個別調整。

選項D錯誤。《民事訴訟法》第三十四條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。因此，當事人不可以通過協議變更案件的級別管轄。

79.關于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應當受理

B.法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應當受理

C.判決不準離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理

D.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應當受理

【答案】ABD

【考點】起訴與受理

【解析】選項A正確。《民訴意見》第一百四十二條規定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理。

選項B正確。《民訴意見》第一百四十四條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。

選項C錯誤。《民事訴訟法》第一百二十四條第（七）項規定，判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。《民訴意見》第一百五十條規定，判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告向人民法院起訴的，不受民事訴訟法第一百一十一條第（七）項（即2012年修正的《民事訴訟法》第一百二十四條第七項）規定的條件的限制。

選項D正確。《民訴意見》第一百五十三條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

80.關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）

A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權

B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷

C.反訴如果成立，將產生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果

D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的

【答案】AB

【考點】反訴

【解析】選項A正確。反訴是在本訴進行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進行審理，因此反訴只能向受理本訴的法院提出。管轄權是法院對特定訴訟行使審判權的前提，故受訴法院須對反訴具有管轄權。

選項B正確。反訴是本訴被告利用已開始的訴訟程序向原告提出的反請求，這種反請求盡管與原告的訴訟請求有密切的關系，但它本身具有獨立性，不因本訴的消滅而消滅。反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進行審理并作出裁判。

選項C錯誤。被告提出反訴，目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現或部分實現。但反訴的成立并不會導致本訴原告的訴訟被駁回。

選項D錯誤。在反訴中，本訴雙方當事人的地位發生了轉換；本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告，但當事人是同一的。

81.關于當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？（）

A.當事人能力又稱當事人訴訟權利能力，當事人適格又稱正當當事人

B.有當事人能力的人一定是適格當事人

C.適格當事人一定具有當事人能力

D.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規定

【答案】AC

【考點】當事人能力與當事人適格

【解析】選項A正確。當事人能力，又稱當事人訴訟權利能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。當事人適格，又稱正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。

選項B錯誤，選項C正確。當事人適格與訴訟權利能力不同。訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的；對于當事人適格與否，只能將當事人與具體的訴訟聯系起來，看當事人與特定的訴訟標的有無直接聯系。

選項D錯誤。法律并未對當事人能力作出明確規定。

82.關于財產保全和先予執行，下列哪些選項是正確的？（）

A.二者的裁定都可以根據當事人的申請或法院依職權作出

B.二者適用的案件范圍相同

C.當事人提出財產保全或先予執行的申請時，法院可以責令其提供擔保，當事人拒絕提供擔保的，駁回申請

D.對財產保全和先予執行的裁定，當事人不可以上訴，但可以申請復議一次

【答案】CD

【考點】財產保全和先予執行

【解析】選項A、B錯誤。《民事訴訟法》第一百條第一款規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。《民事訴訟法》第一百零六條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。據此可知，財產保全可以根據當事人的申請，也可以由法院依職權作出，但先于執行只能根據當事人的申請作出。另外，先于執行有案件范圍的限制，但財產保全沒有案件范圍的限制。

選項C正確。《民事訴訟法》第一百條第二款規定，人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。《民事訴訟法》第一百零七條第二款規定，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

選項D正確。《民事訴訟法》第一百零八條規定，當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

83.關于法院依職權調查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？（）

A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權

B.委托訴訟代理人的代理權限范圍

C.當事人是否具有訴訟權利能力

D.合議庭成員是否存在回避的法定事由

【答案】ABCD

【考點】法院依職權調查事項的范圍

【解析】《民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條規定，《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

84.下列哪些是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）規定的訴訟案件的審判程序？（）

A.普通程序

B.二審程序

C.認定財產無主案件審理程序

D.小額訴訟程序

【答案】AB

【考點】民事訴訟法修正情況

【解析】選項A、B正確，選項C、D錯誤。普通程序和二審程序是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）規定的訴訟案件的審判程序。

【提示】“認定財產無主案件審理程序”和“小額訴訟程序”屬于2012年修正的《民事訴訟法》新增的訴訟程序。

85.關于法院與仲裁庭在審理案件有關權限的比較，下列哪些選項是正確的？（）

A.在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據

B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定

C.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請制作裁決書

D.當事人協議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明

【答案】AB

【考點】法院和仲裁庭審理案件的權限比較

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《仲裁法》第四十三條第二款規定，仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。據此可知，在一定情況下，法院和仲裁庭均可自行收集證據。

選項B正確。《民事訴訟法》第七十六條規定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。因此，對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定。《仲裁法》第四十四條第一款規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。

選項C錯誤。《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十八條規定，當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。《仲裁法》第五十一條第二款規定，調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。

選項D錯誤。對仲裁裁決書，當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫；但在判決書中不可省略。《民事訴訟法》第一百五十二條第一款規定，判決書應當寫明：（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；（三）判決結果和訴訟費用的負擔；（四）上訴期間和上訴的法院。

（2011年）

77.根據《民事訴訟法》以及相關司法解釋，關于離婚訴訟，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第77題）

A.被告下落不明的，案件由原告住所地法院管轄

B.一方當事人死亡的，訴訟終結

C.判決生效后，不允許當事人申請再審

D.原則上不公開審理，因其屬于法定不公開審理案件范圍

【答案】AB

【考點】離婚訴訟的相關規定

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第二十三條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。

選項B正確。《民事訴訟法》第一百三十七條第（三）項規定，離婚案件一方當事人死亡的，終結訴訟。

選項C錯誤。《民訴意見》第二百零九條規定，當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民訴法第一百七十九條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。據此可知，并非涉及離婚的所有案件都不能申請再審。

選項D錯誤。《民事訴訟法》第一百二十條第二款規定，離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。據此可知，離婚案件屬于申請不公開審理的案件，即原則上應該公開審理，只有當事人申請不公開審理的，才不公開審理。

78.關于普通程序的重要性，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第78題）

A.普通程序是一審訴訟案件的審理程序

B.民事訴訟法的基本原則和基本制度在普通程序中有集中體現

C.普通程序是民事審判程序中體系最完整、內容最豐富的程序

D.其它審判程序審理案件時遇有本程序沒有特別規定的，應當適用普通程序的相關規定進行審理

【答案】BCD

【考點】普通程序概述

【解析】選項A錯誤。普通程序適用于除簡易程序以外的其他所有民事案件的一審審理。因此，普通程序并非所有一審民事案件的審理程序，一審民事案件的審理程序除了普通程序外，還有簡易程序。

選項B正確。普通程序是人民法院審理民事案件的一個基本程序，民事訴訟法的基本原則、基本制度在該程序中都有集中的體現。

選項C正確。與其他訴訟程序相比，普通程序是整個民事訴訟程序中體系最完整、內容最充實、最完備的一個程序。

選項D正確。人民法院適用簡易程序、二審程序及再審程序審理民事案件時，該程序無特別規定的，應當適用普通程序的相關規定進行審理。

79.關于民事起訴狀應當包括的內容，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第79題）

A.雙方當事人的基本情況

B.案由

C.訴訟請求

D.證據和證據來源

【答案】ACD

【考點】民事起訴狀的法定內容

【解析】《民事訴訟法》第一百一十條規定，起訴狀應當記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。

【提示】與2009年卷三單選第44題如出一轍

80.關于無獨立請求權第三人，下列哪些說法是錯誤的？（）（2011年卷三多選第80題）

A.無獨立請求權第三人在訴訟中有自己獨立的訴訟地位

B.無獨立請求權第三人有權提出管轄異議

C.一審判決沒有判決無獨立請求權第三人承擔民事責任的，無獨立請求權的第三人不可以作為上訴人或被上訴人

D.無獨立請求權第三人有權申請參加訴訟和參加案件的調解活動，與案件原、被告達成調解協議

【答案】BC

【考點】無獨立請求權第三人

【解析】選項A說法正確。無獨立請求權第三人是廣義上的當事人，具有自己獨立的訴訟地位，主要表現在以下幾個方面：（1）無獨立請求權第三人以自己名義參加訴訟；（2）無獨立請求權第三人可以獨立地行使訴訟權利，承擔訴訟義務，不受他人制約；（3）在一審判決中，無獨立請求權第三人承擔實體義務的，享有上訴權；（4）本訴的原告和被告之間的調解涉及無獨立請求權第三人承擔實體義務時，應有該無獨立請求權第三人參加。

選項B、C說法錯誤。《民訴意見》第六十六條規定，在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。據此可知，無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議。一審判決沒有判決其承擔民事責任的，無權提出上訴，但是其可以作為被上訴人參加到二審程序中。

選項D說法正確。《民訴意見》第九十七條規定，無獨立請求權的第三人參加訴訟的案件，人民法院調解時需要確定無獨立請求權的第三人承擔義務的，應經第三人的同意，調解書應當同時送達第三人。第三人在調解書送達前反悔的，人民法院應當及時判決。

81.法院開庭審理時一方當事人未到庭，關于可能出現的法律后果，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第81題）

A.延期審理

B.按原告撤訴處理

C.缺席判決

D.采取強制措施拘傳未到庭的當事人到庭

【答案】ABCD

【考點】延期審理、撤訴、缺席判決

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第一百三十二條第（一）項規定，必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的，可以延期開庭審理。

選項B、C正確。《民事訴訟法》第一百二十九條規定，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

選項D正確。《民事訴訟法》第一百條規定，人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。

82.關于法定訴訟代理人，下列哪些認識是正確的？（）（2011年卷三多選第82題）

A.代理權的取得不是根據其所代理的當事人的委托授權

B.在訴訟中可以按照自己的意志代理被代理人實施所有訴訟行為

C.在訴訟中死亡的，產生與當事人死亡同樣的法律后果

D.所代理的當事人在訴訟中取得行為能力的，法定訴訟代理人則自動轉化為委托代理人

【答案】AB

【考點】法定代理人

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第五十七條規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。據此可知，法定代理人的代理權的取得不是基于當事人的委托，而是根據法律的直接規定。

選項B正確。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人實施所有訴訟行為，如起訴、應訴、放棄或變更訴訟請求、進行調解、提起反訴等。

選項C錯誤。在訴訟中，法定代理人死亡的，產生其法定訴訟代理權消滅的法律后果，若當事人還活著的話，可以根據法律的規定另行確定其他法定代理人。據此可知，在訴訟中，當事人死亡與法定代理人死亡的法律后果是不同的。

選項D錯誤。在訴訟過程中，若無訴訟行為能力的被代理人取得了訴訟行為能力，則導致法定代理人代理權消滅的法律后果，在沒有當事人授權委托的情況下，其不能自動轉化為委托代理人。

83.根據證據理論和《民事訴訟法》以及相關司法解釋，關于證人證言，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第83題）

A.限制行為能力的未成年人可以附條件地作為證人

B.證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人承擔

C.證人在法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證

D.“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言不能單獨作為認定案件事實的依據”，是關于證人證言證明力的規定

【答案】ACD

【考點】證人證言

【解析】選項A、D正確。《證據規定》第六十九條第（一）項規定，未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言，不能單獨作為認定案件事實的依據。該條是對證人證言證明力的規定，由此可知，限制行為能力的未成年人可以附條件地作為證人。

選項B錯誤。《證據規定》第五十四條第三款規定，證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。據此可知，證人因出庭作證而支出的合理費用，先由提供證人的一方墊付，最終由敗訴方承擔。

選項C正確。《證據規定》第五十五條第二款規定，證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。

84.關于證明責任，下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第84題）

A.只有在待證事實處于真偽不明情況下，證明責任的后果才會出現

B.對案件中的同一事實，只有一方當事人負有證明責任

C.當事人對其主張的某一事實沒有提供證據證明，必將承擔敗訴的后果

D.證明責任的結果責任不會在原、被告間相互轉移

【答案】ABD

【考點】證明責任

【解析】選項A正確。證明責任是一種不利后果，這種后果只在作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明的狀態時才發生作用。

選項B正確。證明責任承擔的主體是當事人，且在針對單一訴訟請求時，證明責任還只能由一方當事人承擔，不可能由雙方當事人各自承擔。

選項C錯誤。當事人對自己的主張不能提供證據或提供證據后不能證明自己的主張，將可能導致訴訟結果的不利，而非必然要承擔敗訴的后果。

選項D正確。證明責任由哪一方承擔是法律、法規或司法解釋預先確定的，因此在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉移證明責任的問題。

85.甲公司因乙公司拖欠貨款向A縣法院申請支付令，經審查甲公司的申請符合法律規定，A縣法院向乙公司發出支付令。乙公司收到支付令后在法定期間沒有履行給付貨款的義務，而是向A縣法院提起訴訟，要求甲公司承擔因其提供的產品存在質量問題的違約責任。關于本案，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第85題）

A.支付令失效

B.甲公司可以持支付令申請強制執行

C.A縣法院應當受理乙公司的起訴

D.A縣法院不應受理乙公司的起訴

【答案】AC

【考點】對支付令的異議

【解析】《民事訴訟法》第一百九十四條規定，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴。《民訴意見》第二百二十三條規定，債務人在收到支付令后，不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。據此可知，債務人乙公司向發出支付令的A縣法院起訴的，構成對支付令的異議，該支付令自行失效，甲公司不可以再持支付令申請強制執行。

（2010年）

80.二審法院審理繼承糾紛上訴案時，發現一審判決遺漏另一繼承人甲。關于本案，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷三多選第80題）

A.為避免訴訟拖延，二審法院可依職權直接改判

B.二審法院可根據自愿原則進行調解，調解不成的裁定撤銷原判決發回重審

C.甲應列為本案的有獨立請求權第三人

D.甲應是本案的共同原告

【答案】BD

【考點】一審案件遺漏訴訟參加人的處理

【解析】選項A錯誤，選項B正確。《民訴意見》第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。

選項C錯誤，選項D正確。《民訴意見》第54條規定，在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。據此可知，甲應是本案的共同原告。

81.關于仲裁調解，下列哪些表述是正確的？（）（2010年卷三多選第81題）

A.仲裁調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議制作調解書或根據協議結果制作裁決書

B.對于事實清楚的案件，仲裁庭可依職權進行調解

C.仲裁調解達成協議的，經當事人、仲裁員在協議上簽字后即發生效力

D.仲裁庭在作出裁決前可先行調解

【答案】AD

【考點】仲裁調解

【解析】選項A正確。《仲裁法》第51條第2款規定，調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。

選項B錯誤。根據《仲裁法》第51條第1款的規定，仲裁調解的啟動有兩種：一是仲裁庭依職權進行調解，二是當事人自愿調解。對于仲裁庭依職權調解的案件，即使事實不清楚也可以調解，法條并沒有限制仲裁庭先行調解的案件要限于事實清楚。

選項C錯誤。《仲裁法》第52條第2款規定，調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。據此可知，仲裁調解書送達雙方當事人并經雙方當事人簽收后生效。

選項D正確。《仲裁法》第51條第1款規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。

82.關于再審程序的說法，下列哪些選項是正確的？（）（2010年卷三多選第82題）

A.在再審中，當事人提出新的訴訟請求的，原則上法院應根據自愿原則進行調解，調解不成的告知另行起訴

B.在再審中，當事人增加訴訟請求的，原則上法院應根據自愿原則進行調解，調解不成的裁定發回重審

C.按照第一審程序再審案件時，經法院許可原審原告可撤回起訴

D.在一定條件下，案外人可申請再審

【答案】CD

【考點】再審程序

【解析】選項A、B錯誤。《審監程序解釋》第33條第1款規定，人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。

選項C正確。《審監程序解釋》第35條規定，按照第一審程序審理再審案件時，一審原告申請撤回起訴的，是否準許由人民法院裁定。裁定準許的，應當同時裁定撤銷原判決、裁定、調解書。據此可知，按照第一審程序再審案件時，經法院許可原審原告可撤回起訴。

選項D正確。《審監程序解釋》第5條第1款規定，案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后2年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起3個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。據此可知，在一定條件下，案外人可申請再審。

83.周某與某書店因十幾本工具書損毀發生糾紛，書店向法院起訴，并向法院提交了被損毀圖書以證明遭受的損失。關于本案被損毀圖書，屬于下列哪些類型的證據？（）（2010年卷三多選第83題）

A.直接證據

B.間接證據

C.書證

D.物證

【答案】AD

【考點】證據分類、證據種類

【解析】選項A正確，選項B錯誤。依據證據與案件主要事實的證明關系，將證據劃分為直接證據與間接證據。直接證據與案件主要事實的證明關系是直接的，單獨一個直接證據可以不依賴于其他證據，以直接證明的方式對案件的主要事實起到證明作用。單獨一個間接證據不能直接證明案件的主要事實，它只能證明案件事實中的某一情節片斷，同其他證據結合起來才能查明案件主要事實。本題中，要證明的案件事實就是工具書被損毀這一事實，因此被毀損的圖書直接證明了該事實，它屬于直接證據。

選項C錯誤，選項D正確。物證是以其外部的特征、存在的場所或者物質的屬性對案件起證明作用，而書證則是以其記載的內容或者表達的思想來對案件起證明作用的。一個記載著文字、符號、圖畫等內容的物品，如果是以其記載的內容或者表達的思想來證明案件事實，則是書證；如果不是如此，而是僅僅以其外部形態、物質屬性等來證明案件事實，則是物證。本題中，被損毀圖書并不是以其內容證明案件事實的，而是以其破損的外部形態證明案件事實，因此它為物證。

84.甲公司與乙公司簽訂了一份鋼材購銷合同，約定因該合同發生糾紛雙方可向A仲裁委員會申請仲裁，也可向合同履行地B法院起訴。關于本案，下列哪些選項是正確的？（）（2010年卷三多選第84題）

A.雙方達成的仲裁協議無效

B.雙方達成的管轄協議有效

C.如甲公司向A仲裁委員會申請仲裁，乙公司在仲裁庭首次開庭前未提出異議，A仲裁委員會可對該案進行仲裁

D.如甲公司向B法院起訴，乙公司在法院首次開庭時對法院管轄提出異議，法院應當駁回甲公司的起訴

【答案】ABC

【考點】仲裁協議的效力

【解析】選項A、C正確。《仲裁法解釋》第7條規定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規定期間內提出異議的除外。據此可知，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。如果甲公司向A仲裁委員會申請仲裁，乙公司在仲裁庭首次開庭前未提出異議，A仲裁委員會可對該案進行仲裁。

選項B正確。當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效，但是法律并沒有規定管轄協議也同時無效。

選項D錯誤。《仲裁法》第26條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。本題選項D中，首先沒有在首次開庭前提出管轄異議，而是在開庭時提出的管轄異議，提出異議的時間晚了；其次，法律規定“仲裁協議無效的除外”，本題中甲乙公司的簽訂的仲裁協議無效，即便是乙公司在首次開庭前提出管轄權異議也不影響法院繼續審理。因此，法院不應當駁回甲公司的起訴。

85.住所位于我國A市B區的甲公司與美國乙公司在我國M市N區簽定了一份買賣合同，美國乙公司在我國C市D區設有代表處。甲公司因乙公司提供的產品質量問題訴至法院。關于本案，下列哪些選項是正確的？（）（2010年卷三多選第85題）

A.M市N區法院對本案有管轄權

B.C市D區法院對本案有管轄權

C.法院向乙公司送達時，可向乙公司設在C市D區的代表處送達

D.如甲公司不服一審判決，應當在一審判決書送達之日起十五日內提起上訴

【答案】ABCD

【考點】涉外案件的管轄與上訴

【解析】選項A、B正確。《民事訴訟法》第241條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

選項C正確。《民事訴訟法》第245條第（五）項規定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。

選項D正確。《民訴意見》第311條規定，當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第147條所規定的期限（即15日）；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。本題中，甲公司為居住在我國領域內的當事人，適用第147條所規定的期限，上訴期為15天。

86.甲公司因與乙公司合同糾紛申請仲裁，要求解除合同。某仲裁委員會經審理裁決解除雙方合同，還裁決乙公司賠償甲公司損失六萬元。關于本案的仲裁裁決，下列哪些表述是正確的？（）（2010年卷三多選第86題）

A.因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可申請撤銷超出甲公司請求部分的裁決

B.因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可向法院提起訴訟

C.因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，乙公司可向法院申請再審

D.乙公司可申請不予執行超出甲公司請求部分的仲裁裁決

【答案】AD

【考點】仲裁裁決的范圍

【解析】選項A正確。《仲裁法解釋》第19條規定，當事人以仲裁裁決事項超出仲裁協議范圍為由申請撤銷仲裁裁決，經審查屬實的，人民法院應當撤銷仲裁裁決中的超裁部分。但超裁部分與其他裁決事項不可分的，人民法院應當撤銷仲裁裁決。

選項B錯誤。仲裁裁決超過仲裁協議范圍的，對超過部分，當事人可以請求人民法院裁定不予執行，人民法院裁定不予執行超范圍部分后，才可以針對超范圍部分向法院提起訴訟，而不是僅僅基于因仲裁裁決超出了當事人請求范圍，就可以直接向法院起訴。

選項C錯誤。仲裁實行一裁終局的制度，裁決作出后，當事人不能申請再審。

選項D正確。《民訴意見》第277條規定，仲裁機構裁決的事項部分屬于仲裁協議的范圍，部分超過仲裁協議范圍的，對超過部分，人民法院應當裁定不予執行。

87.關于適用簡易程序的表述，下列哪些選項是正確的？（）（2010年卷三多選第87題）

A.基層法院適用普通程序審理的民事案件，當事人雙方可協議并經法院同意適用簡易程序審理

B.經雙方當事人一致同意，法院制作判決書時可對認定事實或者判決理由部分適當簡化

C.法院可口頭方式傳喚當事人出庭

D.當事人對案件事實無爭議的，法院可不開庭逕行判決

【答案】ABC

【考點】簡易程序

【解析】選項A正確。《簡易程序規定》第2條第1款規定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院