公司為股東提供擔保，按照新公司法第16條第2款關于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”的規定，如經股東會或股東大會決議，且符合該條第3款的要求，依照合同法第44條和第52條的規定，其效力自不待言。但如是董事會決議為公司股東擔保，其是有效還是無效，就不明確了。這種做法且不說已在本文開始的案例中出現，在以后的審判實務中應該還會遇到。

現在的問題是，新公司法第16條第2款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。條文中使用了“必須”的表述。有觀點認為，根據合同法第52條第5項的規定，這是強制性的規定，違反其規定，當然導致擔保無效。16我們認為，這種情形的效力當值得探討。

從上面分析我們可知，公司為股東擔保行為，既是合同行為，也是公司的關聯交易行為。那么，對該行為效力的認定，應適用民法通則、合同法、公司法、擔保法等進行。新合同法實施后，擔保法的解釋未相應進行修改。所以，其關鍵在于合同法和新公司法的配套適用。

(一)從合同法角度看，新公司法第16條第2款規定是“取締規范”，對該款規定的違反不宜認定為無效。

根據合同法第52條第5項的規定，只有違反法律、行政法規強制性規定的，合同無效。公司法是兼具公法和私法性質的法律。如公司為股東提供擔保是董事會作出的決議，而非股東會或股東大會決議的結果，能否認定公司違反法律的強制性規定而導致擔保無效呢?根據合同法理論，對法律、行政法規的違反，是指對其強行性規范的違反，而不包括對公法和私法任意性規范的違反。17強行性法規可分為強制規定和禁止規定兩種，禁止規定中又分為取締規定和效力規定。根據王*鑒先生的觀點，違反禁止規定并不否認其行為私法上的效力。基此，王*明教授認為，只有違反了效力性規定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關于效力性規定的區分標準之一便是，法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規范就不應屬效力規范，而是取締規范。18因此，不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應當”等來評判合同是否有效。

從新合同法第16條第2款規定中，我們認為，首先該款沒有規定如沒有經股東會或股東大會決議公司為股東擔保將導致合同無效;其次，如認定公司擔保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規定是取締規范。有關當事人如利益受損，可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規定進行救濟。