【裁判要旨】國內的公司通過網絡開展境外外匯期貨和外匯按金交易，或者對境外此類從業活動提供咨詢、擔保業務也需要經過批準許可，否則屬于違法行為，當事人因此形成的合同關系應屬無效，因無效合同取得的財產應當予以返還。

【案情】

原告：張梅（化名）。

被告：北京泰和至尚貴金屬有限公司(以下簡稱泰和至尚公司)。

2011年12月12日，張梅在泰和至尚公司(當時名稱為北京泰和永興投資咨詢有限公司，于2012年5月17日變更為北京泰和至尚貴金屬有限公司)填寫英國RCM公司開戶申請書，包括風險披露聲明、告鑒交易人、交易人協議、同意進行交易確認及對賬單的電子傳輸、資金轉讓授權、告鑒外國交易人、補充告鑒、高風險投資、個人賬戶申請表等內容。其中張梅簽名的個人賬戶申請表中填寫了身份證號、住址、年收入等基本情況及準備投入的金額填寫為5000美金等，勾劃了有外匯、證券交易經驗，無其他人操控此賬戶等選項。表上印制的內容有：請閱讀所有附帶的客戶賬戶協議條款和條件約束，賬戶申請人必須填寫全部資料，申請受理通常要一至兩個工作日，受理后RCM公司將通過電子郵件與客戶聯系;黑體字重要提示，所有的申請人必須擁有自己的銀行賬戶來提交交易的資金，在任何條件下，RCM公司都不接受現金或第三者提供的資金。同日，張梅作為投資人，泰和至尚公司作為擔保人，共同簽署擔保書。擔保書內容為：泰和至尚公司愿作為英國RCM平臺的擔保人，并保證英國RCM平臺能做到凡投資人張梅通過泰和至尚公司業務介紹所匯入RCM平臺的資金均可以安全地返回境內，被擔保RCM平臺若有違反上述約定的行為，泰和至尚公司愿意承擔一切經濟損失。此擔保不包括替投資人洗黑錢，如投資人有洗黑錢行為，泰和至尚公司不承擔任何經濟損失。當日，張梅收到從info@rcmfx.co.uk發送的郵件，內容為：通知客戶張梅在RCM公司的開戶申請已獲批準，等待存入資金;告知客戶張梅可登錄網站下載交易平臺(http://www.rcmfx.co.uk/zhs/register.asp?ID=42)，交易賬號為608030;列明了初始交易密碼和觀看密碼;說明收到這封正式賬戶開通信后即可辦理匯款手續。為確保準確地向客戶賬戶轉入資金，請轉款后通知RCM公司。函件下部還載明：外匯交易尤其是保證金交易具有很大風險，未必適合所有的投資者;使用杠桿比例來進行外匯操作對交易者有利也有弊;在決定投資外匯市場前，應該仔細考慮投資目標、經驗水平和承擔風險的能力;由于存在遭受一部分或全部初始投資的損失的可能性，客戶不應該以不能全部損失的資金來投資;應留意所有與外匯投資相關的風險等。庭審中，泰和至尚公司稱是其將張梅的開戶申請發送到RCM公司，RCM公司給客戶發送郵件告知賬戶和密碼，同時郵件告知泰和至尚公司客戶已開戶。

12月13日，張梅電匯至泰和至尚公司銀行賬戶人民幣6.4萬元。泰和至尚公司人員賈建鋒填寫三方轉款表(英漢雙語)，表上載明：支付金額10101美元;付款人賈建鋒，收款人張梅，收款賬號608030;根據FSA的要求，付款人必須填寫此轉款申請并提交身份證明材料，才可以向收款人付款。兩小時后，張梅在其登錄RCM公司網址下載的交易平臺上看到自己608030賬戶內資金顯示為10101美元，可以進行交易。后張梅及其委托代理人齊東明使用自己掌握的密碼，在平臺上進行了貴金屬和外匯按金交易。

2011年12月14日，賬內余額顯示為81.5美元。此后該賬戶停止交易。

訴訟中，北京市朝陽區人民法院組織雙方進行現場演示，登錄張梅證據3(郵件)上所載RCM公司網址(www.rcmfx.co.uk)，選擇中文界面，可見“RCM簡介”;點擊下載交易平臺后，輸入賬號608030及張梅的密碼，可查知賬戶余額、凈值、可用保證金均為“81.5”;選擇“賬戶歷史”項，可查知交易記錄。泰和至尚公司提出：張梅現在給RCM公司發送出金申請，RCM公司即可將張梅賬內余款退還，無須泰和至尚公司任何參與。張梅表示對此不了解，也未曾嘗試。此外，就曾經主張過的該交易平臺存在延遲交易問題，張梅表示不再交證據。

另查一：泰和至尚公司于2011年8月30日經核準成立，營業期限為2011年8月16日至2031年8月15日，經營范圍無許可經營項目，一般經營項目包括投資咨詢，企業管理咨詢，經濟貿易咨詢、教育咨詢等。2012年5月17日，該公司經核準變更名稱，經營范圍隨即調整，仍然無許可經營項目，一般經營項目增加了銷售金屬制品、首飾。其互聯網站上自我介紹是“一家集金銀制品銷售、資產管理、投資咨詢、華爾街技術培訓于一體的大型投資教育機構”，“以實際行動積極引入華爾街盈利模式和華爾街盈利技術，幫助中國億萬投資者突破投資盈利困境、技術瓶頸，讓中國億萬投資者擁有國際領先投資技術，讓中國億萬投資者都能向華爾街專業人士一樣交易”，產品名稱為泰和金，事業為“慈善、培訓、貴金屬投資”等。

訴訟中，泰和至尚公司提交了載有授權其為RCM公司在中國大陸區北京市代理商的授權書，并提出：其是代理商，每個月有傭金，其將張梅的人民幣換成美元付給RCM公司，可以在與RCM公司結算傭金時折抵實現;現其已不再是RCM公司的代理商，無法取得該授權書的公證認證手續，也無法提供其他有關RCM公司以及其與RCM公司關系的證據。另查二：張梅以與上述相同的方式，另開立過賬號為608110的戶頭，并使用下載的平臺進行交易。2011年12月31日，泰和至尚公司人員賈建鋒填寫三方轉款表(英漢雙語)，載明支付金額2028.1美元，付款人張梅608110，收款人賈建鋒。泰和至尚公司于當日將賈建鋒收到的美元轉換為人民幣12778元還款給張梅，張梅該交易賬戶隨即辦理完銷戶手續。庭審中，泰和至尚公司表示：接到RCM公司報告，得知RCM交易平臺出現故障以致不能交易，泰和至尚公司曾幫助張梅跟RCM公司協調，RCM公司同意賠償，故泰和至尚公司先行賠付了張梅的損失，RCM公司在結算代理費時補償給了泰和至尚公司。

【審判】

北京市朝陽區人民法院經審理認為：凡未經中國證券監督管理委員會和國家外匯管理局批準，且未在國家工商行政管理局登記注冊的金融機構、期貨經紀公司及其他機構擅自開展外匯期貨和外匯按金交易，屬于違法行為。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》規定，證券、期貨投資咨詢是指從事證券、期貨投資咨詢業務的機構及其投資咨詢人員以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務的活動：(一)接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務;(二)舉辦有關證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等;(三)在報刊上發表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務;(四)通過電話、傳真、電腦網絡等電信設備系統，提供證券、期貨投資咨詢服務;(五)中國證監會認定的其他形式。從事證券、期貨投資咨詢業務，必須依照本辦法的規定，取得中國證監會的業務許可。未經中國證監會許可，任何機構和個人不得從事上述各種形式證券、期貨投資咨詢業務。本案中，泰和至尚公司無從事證券、期貨投資咨詢業務的資質，其向張梅推介RCM公司交易平臺、幫助張梅申請開戶、收取張梅支付的人民幣賬戶資金并稱予以轉付、簽署作為RCM公司保證人保證張梅匯入平臺款項可安全返回的擔保書，屬未經許可從事證券、期貨投資咨詢服務的行為，雙方因此形成的合同關系應屬無效。

因無效合同取得的財產應當予以返還。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，現有證據證實張梅的6.4萬元實際轉入泰和至尚公司。泰和至尚公司辯稱已將款轉付給RCM公司，張梅自行交易導致虧損。而張梅對其轉付款、交易平臺以及交易的真實性都提出了質疑。在此情況下，泰和至尚公司應當就其主張承擔舉證責任。從現有證據分析：第一，沒有證據證明泰和至尚公司所推介的RCM公司、現場演示所登錄的網站及下載的交易平臺系真實、合法存在。第二，泰和至尚公司提供的授權書據稱形成于境外，未經公證、認證，不能證明其為RCM公司北京代理商。第三，泰和至尚公司所謂通過與RCM公司結算代理傭金實現代張梅轉付款項，沒有相應的證據支持。第四，張梅同時期以同樣方式開立的另一交易賬戶(608110)由泰和至尚公司直接辦理了返款清退手續。泰和至尚公司雖稱是其先替RCM公司墊付，結算代理傭金時RCM公司再予以補償，但未就此舉證。綜上，現有證據不足以證明泰和至尚公司的主張，其應當承擔舉證不能的不利后果。張梅要求泰和至尚公司返還6.4萬元人民幣，有事實法律依據，法院予以支持。

綜上，北京市朝陽區人民法院依照合同法第五十二條第(五)項、第五十八條，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條、第三條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，作出如下判決：一、泰和至尚公司與張梅的合同關系(包括雙方于2011年12月12日簽訂的擔保書)無效;二、泰和至尚公司于本判決生效之日起10日內返還張梅人民幣6.4萬元。

一審宣判后，泰和至尚公司向北京市第二中級人民法院提起上訴。

北京市第二中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案原告經由被告協助，在網絡平臺上進行了外匯按金交易操作，但未取得收益，本金也未能收回，雙方就網絡平臺證券交易中的法律關系定性及各方責任承擔問題引發爭議。第一，關于法律關系定性。首先，雙方未簽訂明確雙方權利義務的相對完整的書面合同。從行為內容看，泰和至尚公司向張梅推介RCM公司交易平臺、幫助張梅申請開戶、收取張梅支付的人民幣賬戶資金并承諾予以轉付、簽署作為RCM公司保證人保證張梅匯入平臺款項可安全返回的保證書。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》以概括、羅列加兜底的形式對證券、期貨投資咨詢行為進行了定義。證券投資咨詢是指取得監管部門頒發的相關資格的機構及其咨詢人員為投資者或客戶提供證券投資的相關信息、分析、預測或建議，并直接或間接收取服務費用的活動。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實施細則》(1998年4月1日實施)第二條規定，證券、期貨投資分析、預測或者建議包括直接或者間接影響證券、期貨市場行情的分析、預測和投資建議，直接有償投資咨詢服務是指從事證券、期貨投資咨詢業務的機構、人員從服務對象處直接獲取收益的活動，間接有償投資咨詢服務是指從事證券、期貨投資咨詢業務的機構及人員沒有從服務對象處直接獲取收益，但為其營利創造條件。本案中，被告沒有直接收取張梅的服務費用，從陳述看，其盈利模式是從其被代理人處取得傭金。被告前兩個行為符合間接有償投資咨詢服務的范圍。但是，從代收款承諾轉付、為款項回轉提供擔保這兩項看，已經不是上述咨詢服務內容。因此，本案一審、二審均以上級案由合同糾紛定性。

其次，涉案法律行為的效力。按照證監會的有關規定，任何機構或者個人就證券市場、證券品種的走勢、投資證券的可行性以口頭、書面、電腦網絡或者中國證監會認定的其他形式向公眾提供分析、預測或建議，必須先行取得中國證監會授予的證券投資咨詢資格證書。問題在于，上述法律、法規沒有明確規定取得資質的機構、人員從事證券咨詢服務的范圍僅限于我國境內的證券交易市場或交易平臺。我國法律并不限制中國公民投資于境外證券市場。對于境外市場通過互聯網等媒介宣傳、推廣、吸引投資，沒有明確的、高位階的法律禁止性規定。目前，有相當數量的中國公民投資境外市場。那么，類似本案被告這種為通過網絡交易平臺投資境外證券市場交易的投資人提供咨詢服務或擔保等行為，是否還會因從業資質問題影響效力?

筆者從以下幾種情況進行分析：

一種情況：被告確為英國公司授權的代理商，而英國公司又是境外交易市場合法會員，則被告在我國境內為外國交易市場中的券商推廣業務，向我國公民提供進行外盤證券交易的服務咨詢，為被代理的外國公司提供擔保，基于民事代理制度、保證制度，其行為效力不一定被否定。

另一種情況：被告為外國公司代理，但該外國公司并不是境外合法交易市場的合法券商，則被告提供的服務咨詢活動也不具備合法性。

再一種情況：被告根本不是外國公司代理，相關交易平臺系其自行虛擬設立，則其行為屬欺詐。嚴重的，可構成非法經營罪或詐騙罪。

不難看出，如果不對與境外市場交易有關的行為進行規范，擔風險、受傷害的無疑是我國的投資者，受打擊、被干擾的也無疑是我國的證券交易市場。因此，從維護我國金融投資市場交易秩序、保護投資者合法權益的角度出發，上述法律、法規有關從業資質的規定應當適用于境外交易市場，以對此類咨詢、擔保性質的從業活動加以規制。一審和二審法院也正是從這一角度對雙方的行為效力加以否定。

第二，關于責任的承擔，包括舉證責任的負擔，也涉及實體責任的承擔。

先看舉證責任。我國民事訴訟證據規則規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足

以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。本案中，原告對被告經營的真實性、合法性均提出了質疑，被告主張的事實是其為外國券商的代理商，按照證據規則，應由被告舉證證明自己的主張。從舉證情況看，被告提交的授權書系境外取得，缺乏公證、認證等必要的形式要件。從證明標準看，即便證實是外國公司代理商也不夠，還需證明被代理人是否為境外合法交易市場合法券商、境外網絡交易平臺是否真實。因為網絡交易平臺具有虛擬性，即便通過演示，登錄網絡可以進行操作，也不足以證明是進入了真實的、合法的交易市場進行了真實的交易。本案一審法院組織雙方現場演示過程中查到了所登陸網站的一些信息，但被告沒有提供該網站是否合法的外國券商的真實交易平臺的相關證據。事實上，普通公眾登陸英國官網查詢的合法券商登記材料，與演示所登錄的網站網址進行比對，就可以發現網址存在一字之差。有專業技術人員分析，這實際上采用了套用的技巧，屬盜版軟件的一種，最終結果就是實際演示中登陸的并不是合法券商提供的合法交易平臺，而是另外一個可以由提供者操控的虛擬的平臺。本案中。被告未達到上述證明標準，最終其所述事實無法查實，舉證不能的不利后果自當由其負擔。

其次，關于實體責任。本案認定被告行為無效，原告款項人到被告賬戶最終沒有回來。如果是上述第一種情況，原告進入真實的外國交易市場參與交易，自行操作賬戶，最終損失應考慮雙方不同的過錯，按比例分擔。如果是上述第二種情況，原告即便進行交易也不是合法的外國交易市場，非法券商提供的交易平臺具有不確定性、不安全性，原告交易出現損失，跟交易平臺的合規性、正常性等均有極大關系，因此損失應當考慮由推薦這一平臺并提供擔保的被告承擔。對于上述第三種情況，自應當由被告賠償原告的本金損失。后兩種情況，如果原告主張法定滋息(銀行存款利率)損失，還是應當可以保護的。

此外，關于本案是否涉嫌刑事犯罪、刑民關系如何處理問題。一方面，一審法院跟公安機關溝通，結論是現有材料不足以認定涉嫌刑事犯罪。另一方面，上述第二種、第三種情形均不排除被告有主觀惡意，但是否構成犯罪，還要從其主觀惡意程度、客觀行為等方面去具體分析，僅從被告與RCM公司的關系不明，外國交易平臺真實性、合法性待確定，也難以判斷是否構成犯罪。通常涉及境外主體、與網絡有關的案件，要查明犯罪非一日之功。如果遲遲沒有結果，投資人的合法權益將無法得以救濟。因此在原告權益受損主張民事救濟的情況下，無相對充分的證據證實有犯罪嫌疑，一審和二審法院按照普通民事法律關系審判，判定被告就其無效民事行為承擔民事責任。這種做法不違反民事訴訟法的規定。而且，即便將來公安機關經過進一步偵查，發現被告涉嫌犯罪，本案處理結果也并不影響對其刑事責任的追究。（文中名字為化名）