一、什么是知識產權訴訟鑒定

我國民事訴訟法第七十二條規定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。

北京市高級人民法院《關于知識產權司法鑒定若干問題的規定(試行)》第2條規定，知識產權司法鑒定，是指知識產權訴訟過程中，為查明案件事實，鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的有關知識產權問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

最高人民法院《關于訴訟證據的若干規定》第25條規定，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。

鑒定是查明案件事實的活動，鑒定結論是用以認定事實的證據，鑒定規則是證據規則的重要組成部分。

二、知識產權訴訟的鑒定范圍

(一)著作權侵權糾紛中的鑒定范圍

1、是否抄襲的認定

著作權侵權糾紛涉及多種侵權方式，抄襲是基本的侵權方式之一。衡量侵犯復制權與否的一條基本原則，就是看被訴侵權人的作品中，是否以非獨創的方式包含了著作權人原作品中的獨創性成果。這條原則表明，雖然原、被告的作品中有相同的表達，但如果相同的表達是公有領域內的素材，被告作品中有原告作品中的非獨創性成果，也不構成對原告作品的抄襲。

在司法實踐中，可以先對原、被告的作品進行對比，將相同的內容確定下來，然后再將公有領域中的內容排除在外，最后再判斷剩下的內容中是否有應當排除在外的思想、表達是否實質相同。

是否抄襲是一個事實和法律混合的問題，抄襲的認定既有事實問題的認定，也有法律問題的認定，只有事實問題的認定才可以交由鑒定機構來判斷。

2、計算機軟件侵權的認定

如果具體案件中涉及的內容比較繁雜，可以交由鑒定機構來幫助法官進行認定。法官并不熟悉各種計算機高級語言，因此對高級語言寫成的源代碼的異同性的判斷并不擅長，源代碼異同性的認定具有一定的專業性，可以通過鑒定機構交由熟悉計算機高級語言的專家來判斷。隨著軟件功能、結構和代碼的不斷復雜化，通過鑒定來認定軟件異同性可以為侵權認定打下堅實的事實基礎。

需注意，是否具備獨創性的認定是法律問題，不能交由鑒定機構認定。

(二)專利權糾紛中的鑒定范圍

在專利侵權案件的司法實踐中，鑒定范圍的主要爭議表現為專利權保護范圍的認定、是否落入保護范圍的認定以及是否可以委托鑒定。

在司法實踐中，認定是否侵犯實用新型或發明專利權，一般涉及以下認定步驟：

1、確定原告專利權的保護范圍;

2、認定被控侵權產品或方法的技術方案;

3、判斷被控侵權的技術方案是否落入專利權的保護范圍;

4、被告的抗辯是否成立。

如果要認定侵權成立，需要同時對上述問題進行分析。如果其中一個步驟不屬于事實問題，就不能將整個認定過程交由鑒定機構來判斷。

專利權保護范圍的認定包含了技術方案的理解，其中涉及的技術問題屬于專門性的事實問題，可以求助于專家。在我國，即使專利有效性判斷涉及的技術問題必須通過鑒定才能認定，專利創造性判斷中的專業技術問題雖然可以進行鑒定，但是否具備創造性不能整體上交給鑒定機構判斷，只能由法官或具有行政法官資格的審查員來判斷。

(三)商業秘密侵權糾紛中的鑒定范圍

商業秘密糾紛案件中往往涉及復雜的專業技術問題，因此在商業秘密案件中委托專家或鑒定機構鑒定的情況比較常見。

最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定，具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：

1、該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例;

2、該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得;

3、該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露;

4、該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開;

5、該信息從其他公開渠道可以獲得;

6、該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

雙方的技術方案在技術層面上的對比情況，在雙方的技術方案比較復雜的情況下，可以委托專門的鑒定機構對技術方案的對比情況進行初步認定，列明相同的、雙方無爭議的技術特征，并列明雙方有爭議的技術特征及鑒定機構的初步判斷意見。

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