一、土地承包經營權第38條規定的內容是什么?

第三十八條 土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。

【釋義】 本條是關于流轉土地承包經營權進行登記的規定。

對土地承包經營權的流轉進行登記，指流轉土地承包經營權的當事人，申請國家有關登記部門將土地承包經營權互換、轉讓的事項記載于不動產登記簿上。登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。

登記制度是不動產物權制度的基石，具有極其重要的意義，但各國立法對于不動產登記有不同的態度：一是采登記生效主義，即不動產物權的設立、變動不登記不生效;一是采登記對抗主義，即不登記不得對抗善意第三人。本條對于土地承包經營權的流轉采用登記對抗主義，也就是說，當事人簽訂土地承包經營權的互換、轉讓合同，并經發包方備案或者同意后，該合同即發生法律效力，不強制當事人登記。這樣規定，一方面是從中國農村的實際出發：首先，農民承包的是本集體經濟組織所有的土地，承包方案又是經村民會議通過的，聚集而居的農戶對于自己和本集體經濟組織的其他農戶的承包地的情況應當是清楚的，實際上已經起到公示作用;其次，調查結果表明，目前農戶轉讓土地承包經營權的情況比較少，特別是向本集體經濟組織之外的單位和個人轉讓的情況更少;再次，變更土地承包經營權登記要履行一定的法律程序，并交納相應的費用，可能會增加農民的負擔。另一方面，考慮到在某些情況下，土地承包經營權互換、轉讓后，如果并未將變動的事實通過登記的方式予以公示，他人比較難以了解到土地承包經營權發生了變動，會由此受到損害。因此，本法將登記的決定權交給農民，當事人要求登記的，可以登記。未經登記，不能對抗善意第三人。也就是說，不登記將產生不利于土地承包經營權受讓人的法律后果。比如承包戶A將某塊土地的承包經營權轉讓給B，但沒有辦理變更登記。之后，A又將同一塊地的承包經營權轉讓給C，同時辦理了變更登記。如果B與C就該塊土地的承包經營權發生糾紛，由于C取得土地承包經營權進行了登記，他的權利將受到保護。B將不能取得該地塊的土地承包經營權。因此，土地承包經營權的受讓人為更好地維護自己的權益，要求辦理土地使用權的流轉登記比較可靠。

二、土地承包經營權的主體

(一)發包主體

發包主體(即發包方)是指依法有權對農村土地行使發包權的當事人。

發包方享有下列權利(《農村土地承包法》第13條)：(1)發包本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農村土地;(2)監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地;(3)制止承包方損害承包地和農業資源的行為;(4)法律、行政法規規定的其他權利。該條規定的發包方的權利是法定權利，即使在承包合同中未約定，也仍然依法享有這些權利;同時，不得在承包合同中限制這些權利，如果有限制這些權利的條款，則該條款無效。

發包方承擔下列義務(《農村土地承包法》第14條)：

(1)維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同;

(2)尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動;

(3)依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務;

(4)執行縣、鄉(鎮)土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設;

(5)法律、行政法規規定的其他義務。該條規定的發包方的這些義務是法定義務。發包方必須履行，不得減輕或者放棄，在承包合同中也不得約定減輕或者放棄。如果承包合同中有減輕或者放棄其義務的條款，則該條款無效。

根據《農村土地承包法》第12條“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權”和“國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包”規定，發包方為農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組。具體來說：

(1)村農民集體所有的農村土地，如果該村有村集體經濟組織的，就由該村集體經濟組織發包;如果沒有村集體經濟組織的，則應由村民委員會發包。這里的“村”指行政村，即設立村民委員會的村，而不是指自然村。

(2)組農村集體所有的農村土地，如果該組有組農村集體經濟組織的，就由該組農村集體經濟組織發包;如果沒有組農村集體經濟組織的，則應由村民小組發包;如果沒有組農村集體經濟組織的，且村民小組不具備發包的條件或者由其發包不方便的，依法由村集體經濟組織或者村民委員會代發包。

(3)國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。

顯然，兩類農村土地承包的發包方都為農村集體經濟組織(即村集體經濟組織、組農村集體經濟組織)、村民委員會或村民小組。其中，農村集體經濟組織是主要發包主體。

(二)土地承包經營權人(承包方)

1、家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。

農村土地家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶(《農村土地承包法》第15條)。農戶是農村中以血緣和婚姻關系為基礎組成的農村最基層的社會單位。它既是獨立的生產單位，又是獨立的生活單位。作為生產單位的農戶，一般是依靠家庭成員的勞動進行農業生產與經營活動的。對農村土地實行家庭承包的，農戶成為農村集體經濟中一個獨立的經營層次，是農村從事生產經營活動的基本單位。

法律規定家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，符合我國農村的實際。

(1)從農村土地承包的實際清況來看.承包是以“戶”為單位進行。土地承包合同由“戶”的代表與發包方簽訂，土地承包經營權證書是按戶制作并頒發。

(2)以戶為單位可以解決農村無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對自己從集體所得土地份額無法與農村集體簽訂承包合同并無法履行合同的問題，能較好地保護無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的土地權益。

(3)一方面農村的傳統信用系統建立在家庭信用的基礎上，一般認為農戶才是交易活動的主體，這一點在農民共同體里很重要。另一方面發包方或交易相對應的另一方總是希望以家庭(戶)為單位，以戶的財產承擔責任，以確保義務的履行。從這個角度講，以戶為承包單位符合我國農村的實際清況，有利于農村經濟活動的進行。

需要說明的是：

(1)農村集體經濟組織的每一個成員都有承包土地的權利，在家庭承包中，是按人人有份分配承包地，按戶組成一個生產經營單位作為承包方;

(2)強調承包方是本集體經濟組織的農戶主要是針對農村集體的耕地、草地和林地等適宜家庭承包的土地的承包;

(3)農戶內的成員分家析產的，一些地方的實際做法是單獨成戶的成員可以對原家庭(戶)承包的土地進行分配。

2、其他方式承包承包方是農戶、單位或個人。

根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包“的規定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒灘等農村土地可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包給農戶，也可承包給單位或個人，這里的單位或個人可以來自本集體經濟組織外。需要注意的是：

(1)以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權(《農村土地承包法》第47條)。

首先，該條僅適用于以其他方式如招標、拍賣、公開協商等承包的農村土地，具體指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的土地資源，以荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒“地為代表。采取家庭承包方式承包的耕地、林地、草地不適用該條的規定。1996年中央有關文件指出，農村集體經濟組織內的農民都有參與治理開發“四荒”的權利，本村村民享有優先權。也鼓勵和支持有治理開發能力的企事業單位、社會團體及其他組織或個人采取不同方式治理“四荒”。

在優先承包權問題上，1999年中央有關文件又重申，農村集體經濟組織內農民都有參與治理“四荒“的權利，同時積極支持和鼓勵社會單位和個人參與。在同等條件下，本集體經濟組織內的農民享有優先權。

(2)以其他方式將農村土地承包給本集體經濟組織以外的單位和個人，應遵循的發包程序。《農村土地承包法》第48條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。”“由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。”本集體經濟組織以外的單位和個人以其他方式承包農村土地的，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。并且，由本集體經濟組織以外的單位和個人承包經營的，發包方應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。

集體土地的流轉政策是近些年來黨中央和國務院高度關注的一項工作，流轉的條件，程序，方法等這些都有著非常詳細的解釋。土地承包經營權在流轉的過程當中是應該向政府部門申請登記的，這樣的話才能避免土地在承包的過程當中引發一些不必要的糾紛，也能讓他人明確土地承包經營權的實際權利人。

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