一、我國關于域名爭議中“惡意行為”的現行規范

現行《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》第八條規定了支持投訴人將爭議域名轉移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應當得到支持：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性;(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益;(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。”也就是說，上述三個條件必須同時滿足時投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權益”、“具有惡意”的“三要件說”;“具有惡意”成為支持轉移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。

我國現行域名爭議解決規則第九條進一步明確了注冊或者使用域名的“行為構成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉讓該域名，以獲取不正當利益;(二)多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志;(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業務活動，或者混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾;(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構成了“具有惡意”的行為。

由于對究竟是否“具有惡意”在實踐中往往難以認定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關于相關的第十條：被投訴人在接到爭議解決機構送達的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權益：(一)被投訴人在提供商品或服務的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應的名稱;(二)被投訴人雖未獲得商品商標或有關服務商標，但所持有的域名已經獲得一定的知名度;(三)被投訴人合理地使用或非商業性地合法使用該域名，不存在為獲取商業利益而誤導消費者的意圖。

二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認定困難

根據《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規定和分析我國域名爭議解決的實際案例，可以歸納出主要有下列九種構成“惡意行為”的情況：

1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注域名;

2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而受讓域名;

3、多次將他人享有合法權益的名稱或者標志搶注域名;

4、為損害投訴人聲譽搶注域名;

5、為破壞投訴人正常業務活動搶注域名;

6、為混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾而搶注域名;

7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”;

8、明知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名;

9、應知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名。

除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時出現多種惡意行為。

根據“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數種惡意行為應當承擔舉證責任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實不容易，一些研究文章甚至于個別案例裁決中特別強調“出售”并不當然構成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據，仍屬舉證不足，因為據以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業務活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區別”的舉證難度都很大。

更嚴重的問題是域名爭議解決的專家組難以認定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區區幾十天的較短期間內必須作出裁決，時間上不允許專家組對即使十分復雜的案件之解決假以時日。其次，當事人舉證的所有證據幾乎都是復印件，專家組無法核對原件以進一步確認其真偽。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當事人的當庭述辯和當面質證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當庭審理的域名爭議解決程序環節，要對證據去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。

三、域名爭議解決制度規范中應當剔去“具有惡意”要件

假如域名爭議解決一定要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時被投訴人行為是否屬于惡意之認定就首當其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實并不需要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置;上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權益”兩要件足矣。

如前所述，我國現行《域名爭議解決辦法》第八條規定了支持投訴人將爭議域名轉移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性;(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益;(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現行《域名爭議解決辦法》第十四條則規定了域名爭議解決的可能結果：專家組根據投訴人和被投訴人提供的證據及爭議涉及的事實，對爭議進行裁決。專家組認定投訴成立的，應當裁決注銷已經注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉移給投訴人。專家組認定投訴不成立的，應當裁決駁回投訴。第十六條又規定了域名爭議解決裁決作出后的執行情況：“爭議解決機構裁決注銷域名或者裁決將域名轉移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務機構予以執行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內提供有效證據證明有管轄權的司法機關或者仲裁機構已經受理相關爭議的，爭議解決機構的裁決暫停執行。對于暫停執行的爭議解決機構的裁決，域名注冊服務機構視情況作如下處理：(一)有證據表明，爭議雙方已經達成和解的，執行和解協議;(二)有證據表明，有關起訴或者仲裁申請已經被駁回或者撤回的，執行爭議解決機構的裁決;(三)有關司法機關或者仲裁機構作出裁判，且已發生法律效力的，執行該裁判。

綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家?只是涉及爭議域名的歸屬之爭。現行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“三要件”并非必要;而“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。

通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權行為之經濟賠償的衡量要件，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補齊”的補償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時俱進到懲罰性賠償原則的“時代高原”;但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數額高低的一項重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設立和推進，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家?只是涉及爭議域名的歸屬之爭;域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發生的民事侵權賠償責任(其間可能發生的民事侵權賠償責任當事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權益”之前兩個要件完全可以滿足了。

“相同或混淆性近似”要件即被投訴人注冊的爭議域名與投訴人在前已享有合法民事權益的中外文文字是否屬于“相同或混淆性近似”，在此情況下，如果沒有例外情況，被投訴人的域名搶注一般會構成對投訴人在前已享有的合法民事權益的民事侵權或者不正當競爭。當然也有例外，這就是不滿足“無合法權益”要件。即使投訴人在前已享有相應合法民事權益，但被投訴人根據法律規定或者合同約定，對爭議域名或者其主要部分也享有合法權益，例如或者是依法各有其權，或者是相應權利限制，等等。因為各有其權，互不侵犯，“大路通天，各走一邊”。

我國現行《域名爭議解決辦法》第十條也規定了：“被投訴人在接到爭議解決機構送達的投訴書之前”存在著“被投訴人在提供商品或服務的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應的名稱;”“被投訴人雖未獲得商品商標或有關服務商標，但所持有的域名已經獲得一定的知名度;”“被投訴人合理地使用或非商業性地合法使用該域名，不存在為獲取商業利益而誤導”這三種情況之一的，就“表明其對該域名享有合法權益”。但是這與第九條的規范有潛在沖突。筆者不同意該條中“被投訴人在接到爭議解決機構送達的投訴書之前”之時間節點的規定(至少應當以爭議域名注冊時間為該時間節點)。而《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規定：被告舉證證明在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意”一節，也存在著同樣的時間節點問題可商榷。

綜上所述，筆者認為，目前我國域名爭議解決中“(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性;(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益;(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意”的組合條件，并不合理，對于僅以域名轉移或注銷為目的(毫不涉及經濟賠償)的域名爭議解決制度而言，“具有惡意”要件沒有存在的必要，應當予以糾正。應當在我國現有域名爭議解決制度的“相同或混淆性近似”、“無合法權益”、“具有惡意”的“三要件”中，剔去“具有惡意”要件，改為“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“二要件”。