《民事訴訟法》規定了當事人達成調解協議后,可制作調解書和不制作調解書兩種情形。制作調解書屬民事訴訟調解的一般規定,不制作調解書則屬民事訴訟調解的特別規定。此特別規定又分為兩種類型:一是用列舉的方式規定了三種可以不制作調解書的情形;二是用概括的方式規定可以不制作調解書的情形。《民事訴訟法》之所以規定當事人達成調解協議后,尚需人民法院制作調解書對當事人的調解協議進行確認。一是強調人民法院審判活動的嚴肅性,顯示人民法院在民事訴訟中的主導地位;二是充分尊重當事人的權利,讓其對自己的處分行為有足夠的考慮時間和余地。從而使當事人的調解協議成為效力待定的“契約”。筆者認為,這樣規定既不能顯示人民法院審判活動的嚴肅性,也未能充分尊重當事人的權利,而是損害了人民法院審判活動的嚴肅性和剝奪了當事人的權利。人民法院根據當事人自愿的原則,在事實清楚、分清是非的基礎上,依照法定程序調解達成的協議,當事人均已簽字確認,說明當事人對自己的實體權利和訴訟權利都進行了處分,法律若不賦予其效力,還談什么尊重當事人的權利。人民法院根據調解協議制作的調解書,在送達給當事人之前,當事人可任意反悔,調解書便成為一張廢紙,人民法院的審判活動還有何嚴肅性可言。
《民事訴訟法》之所以采取列舉式和概括式兩種方式,規定當事人的調解協議由雙方當事人簽名或蓋章后,具有法律效力。是因為用列舉的方式不能窮盡社會生活中不斷出現的新案型,而概括式的方法可彌補成文法僵化和封閉的局限性,將社會生活中新出現的案型涵攝之中。如同《婚姻法》第32條第3款第1至4項亦用列舉的方式,列舉出4類8種導致夫妻感情破裂的情形,其4類8種情形遠不能涵蓋社會生活中夫妻感情破裂的所有情形,該款第5項又用概括的方式規定了“其他導致夫妻感情破裂的情形”,以涵攝社會生活中出現的除上述法定的導致夫妻感情破裂情形以外的其他導致夫妻感情破裂的若干情形,從而使《婚姻法》調整夫妻關系具有更大的彈性。《民事訴訟法》第90條中“其他不需要制作調解書的案件”和“調解協議由雙方當事人簽名或蓋章后,具有法律效力”的規定,應包括《若干規定》第15條規定的“雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的,該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力”的情形。《若干規定》第15條第2款“調解協議符合前款規定的,人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事調解書申請強制執行”的規定,其調解書的效力,并不是由當事人簽收后方才產生的效力,而是依據當事人約定生效的調解協議而產生的效力,成為便于當事人履行和人民法院強制執行的法律文書,與當事人的調解協議具有同等的法律效力。
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