江蘇省高院關于建設工程施工合同糾紛問題的意見與最高院解釋對比按：最高人民法院于2004年10月25日發布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號），作為各級法院審理建設工程施工合同糾紛案件的統一口徑，對于規范建筑市場行為，加強合同約定的完備性，尤其是對于合同計價的約定，具有非常重要的指導作用。各地（如山東省、江西省、廣東省、江蘇省等）隨后也發布了一些補充意見，這里也將陸續找尋出來發布，促進同學們對工程造價與工程合同的內涵關系以及對合同計價體系的比較清晰完備的理念的形成。在本貼中，最高人民法院的司法解釋簡稱為【高】，江蘇省的意見簡稱為【蘇】。江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）【高】根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。【蘇】為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。【蘇】第一條因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。【蘇】第二條發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。【高】第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。【蘇】第三條具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。【蘇】第四條有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程：【按：即通常所稱的“掛靠”】（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。【蘇】第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；（四）法律、行政法規規定的其他情形。【高】第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。【高】第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。【高】第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。【蘇】第六條建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。【高】第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。【高】第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。【高】第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。【高】第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。【高】第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。【蘇】第七條經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。【按：投標報價低于成本價，本應廢標但評委“未發現”而被授予合同，法院將“尊重”招標投標這一法律行為，按合同約定價結算。】【高】第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。【高】第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。【高】第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。【高】第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。【蘇】第八條建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。【按：按合同范本分為通用條款和專用條款的格局，本應在專用條款中約定的“有關內容”，通用條款是沒有約定的。本條意見的后半部分似不具備可操作性。】【高】第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。【蘇】第九條建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外【按：此處應為“材料”。“材料”與“原材料”是不一樣的】。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。【高】第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。【蘇】第十條建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。【高】第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。【蘇】第十一條法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。【高】第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。【蘇】第十二條建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。【按：將“工程簽證單”定義為“工程施工資料”，不嚴謹。注意文中有一個“等”字。屬于工程施工資料的東西太多了！】【蘇】第十三條由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。【按：合同未約定“審計報告效力”的，“審計報告”沒有合同約束力。】【附：最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（[2001]民一他字第2號2001年4月2日）河南省高級人民法院：你院“關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示”收悉。經研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。】【蘇】第十四條承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。【按：這里的“實際施工人”是怎么出現的呢？原因也許很多，其中可能包括“發包人指定分包人”。】【蘇】第十五條發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。【蘇】第十六條建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。【按：“未經”與“未通過”是不一致的。竣工驗收是工程建設法定程序，是發包人的法定權力，也是其法定義務。本條第二款的規定，沒有涉及是否超過了合同約定驗收期限，不知其意圖或考慮是什么？】【高】第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。【蘇】第十七條當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。【附：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。】【高】第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。【高】第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。【高】第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。【高】第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。【蘇】第十八條建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。【蘇】第十九條建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。【蘇】第二十條承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。【蘇】第二十一條承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。【蘇】第二十二條承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。【高】第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。【高】第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。【蘇】第二十三條實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。【蘇】第二十四條合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。【蘇】第二十五條掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。【蘇】第二十六條發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計【按：此處“規劃”、“設計”2詞位置應對換】，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。【蘇】第二十七條建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。【附：《中華人民共和國合同法》第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。】【高】第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。【附：《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。】【蘇】第二十八條承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。【按：此處的“管理費”不應當采用工程造價構成中的“管理費”定義。】【高】第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。【高】第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。【高】第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。【蘇】第二十九條本意見自印發之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。

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