1.已建立勞動關(guān)系的標準

雖然勞動合同法首次明確以用工作為勞動關(guān)系建立的標志，但并未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。對此，司法實踐中一般參考勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(〔2005〕12號)中的規(guī)定，即同時具備以下三項標準，勞動關(guān)系建立。一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在參考這三項標準時，不僅要對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)表面特征進行比對，更要對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)進行分析，以防止勞動關(guān)系認定的擴大化傾向。例如，2010年4月，張某到某美容美發(fā)公司擔(dān)任按摩技師，美容美發(fā)公司包吃包住，張某與美容美發(fā)公司按每筆按摩費用五五分成，一直未訂立書面合同，2010年9月，美容美發(fā)公司辭掉張某。張某申請仲裁，主張雙倍工資請求權(quán)。從形式上來看，張某與美容美發(fā)公司之間的權(quán)利義務(wù)符合三項標準似乎是勞動關(guān)系，但進行實質(zhì)分析后發(fā)現(xiàn)，張某對自己勞動力享有支配權(quán)，無須遵守美容美發(fā)公司的管理和指揮，只是利用美容美發(fā)公司的資源按比例分配報酬，無從體現(xiàn)勞動關(guān)系的人格和經(jīng)濟從屬性的本質(zhì)特征。為此，雙方之間不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

為此，在進行實質(zhì)分析時，我們應(yīng)當(dāng)重點把握兩點:一是經(jīng)濟的從屬性。勞動者并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關(guān)系的目的只能是為了實現(xiàn)交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利。除法律、勞動合同另有規(guī)定外，用人單位可以單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。

2.已建立勞動關(guān)系的范圍

根據(jù)已建立的勞動關(guān)系是否典型，可以把勞動關(guān)系分為標準勞動關(guān)系和非標準勞動關(guān)系。一般來說，只有標準勞動關(guān)系中才存在勞動者的雙倍工資請求權(quán)。勞動合同法第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，無須訂立書面勞動協(xié)議，也就意味著非全日制用工這一非標準勞動關(guān)系不存在雙倍工資請求權(quán)。此外，上海市勞動和社會保障局《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》規(guī)定，用人單位與退休人員形成的特殊勞動關(guān)系，除在工作時間、勞動保護、最低工資方面要執(zhí)行勞動法，其他權(quán)利義務(wù)由雙方協(xié)商約定?？梢?，若非雙方協(xié)商約定雙倍工資請求權(quán)，否則，特殊勞動關(guān)系這一非標準勞動關(guān)系亦被排除在雙倍工資請求權(quán)存在的勞動關(guān)系之外。

3.已建立勞動關(guān)系的類型

在標準勞動關(guān)系中，根據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定，可將具有雙倍工資請求權(quán)的勞動關(guān)系分為兩種類型，即自用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系和用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同、自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起存在的勞動關(guān)系。對第一種類型的勞動關(guān)系，根據(jù)是否為初次用工和續(xù)次用工，可以進一步分為用人單位自初次用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系和勞動合同終止后、勞動者繼續(xù)留在用人單位工作超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系。對于第二種類型的勞動關(guān)系，根據(jù)用人單位采取的三種不同具體做法，可以進一步分為用人單位在應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立固定期限勞動合同形成的勞動關(guān)系、用人單位在應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同形成的勞動關(guān)系和用人單位在應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同時不與勞動者訂立勞動合同的事實勞動關(guān)系。