探望權(又稱探視權),是指夫妻離婚后,不直接撫養子女的父或母有按照約定的時間、地點、方式探望子女的權利。《婚姻法》第38條規定:離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”由于婚姻法對探望權的規定過于簡單和抽象,在司法實踐中遇到許多難題,探望權受到侵犯的案件屢屢發生,對這一問題進行研究,具有現實意義。本文筆者結合審判實踐從法理上加以探討,一孔之見,與汝商榷。一、探望權的內涵和特征的理解(一)探望權的自動取得。探望權是和直接撫養權相對的一種權利。父母離婚后,如果子女由一方直接撫養,撫養方就成為子女親權的主要擔當人,即監護人,取得直接撫養權,非直接撫養方的親權則受到一定程度的限制,其對子女的撫養教育在財產上便表現為支付撫育費,在人身方面便是行使探望權。因此,探望權取得內涵并不是產生于父母之間的協議,也不需要法院確認。父母離婚時只要直接撫養權確定下來,探望權也同時成立,非直接撫養子女的一方父或母自動取得探望權。但探望權還涵蓋了非自動取得的內容,這就是形式取得和實質取得,表現在方法上有協議取得和訴訟取得,表現在實質上就是自覺協助和強制執行。(二)探望權的中止恢復。探望權是不直接撫養子女的父或母的法定權利,應受到法律保護。但是,探望權也涉及到直接撫養方和子女的利益,探望權的行使可能危及利益關系人尤其是子女的合法權益時,便應當受到法律上的限制,這便是探望權的中止制度。《婚姻法》第32條第3款規定:父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”該條款對探望權的中止事由采取了概括主義的立法模式,沒有詳細列舉出不利于子女身心健康的具體情形。但已經涵蓋了中止和恢復的特殊情形。(三)探望權的法律特征。在新婚姻法中對探望權的規定條款并不多,但從內容上體現出一系列的法律要件,歸納起來筆者認為至少有以下幾個特征:一是探望權的主體是曾經存在夫妻關系的男女雙方的一方;二是探望權行使的時間是離婚以后;三是探望權的主體必須是不直接撫養子女的父或母;四是一方行使探視權時,另一方有協助的義務。二、探望權的適用和行使中的弊端或缺陷(一)義務規定簡單抽象。在現實生活中,離婚后父母與子女的關系存在兩種傾向。一種傾向認為,父母離婚后,子女隨一方生活就屬于一方的子女,與對方無關,甚至不允許對方探望子女;另一種傾向認為,人民法院將子女判歸哪一方,一方就完全承擔子女的撫養教育義務,對方與之毫無關系,甚至主動斷絕與子女的往來,以達到推卸撫養教育子女的責任。雖然,這兩種傾向都會影響到子女身心的健康成長。離婚后不與子女共同生活的父或母一方經常探望并教育子女是權利,更應強調的是義務和責任。而在探望權的具體規定中欠缺。(二)主體規定單一局限。新婚姻法在某種程度上仍受傳統親屬法的影響,未對其他近親屬的探望權予以規定,僅把探望權的權利主體界定于不直接撫養子女的父或母。而我國的傳統是祖孫滿堂,如果祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女感情融洽,當父母離婚后,祖父母和外祖父母對孫子女和外孫子女要尋求關心和愛護,就沒有法律依據。現實有時確實相反。審判實踐中遇到,有些勞改人員,刑事犯罪分子在離婚后可能再婚困難,加之現在家庭又是幾代單傳比例較高,讓其出獄后無法再婚而又沒有子女,很可能引起勞改等人員出獄后的贍養和對社會的仇恨以及祖父母老有所養等許多社會問題。
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