犯罪中的哺乳期如何認(rèn)定

我國(guó)《刑事訴訟法》第65條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)?/a>不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可取保候?qū)彙Ｈ绻@一規(guī)定對(duì)兩懷婦女的特殊關(guān)照體現(xiàn)得尚不夠明顯的話，以下各項(xiàng)規(guī)定則無(wú)疑充分體現(xiàn)了這一精神：《刑事訴訟法》第72條規(guī)定，對(duì)符合逮捕條件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住，其中就包括懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。《刑事訴訟法》第254條規(guī)定，對(duì)被判處無(wú)期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。除此之外，還體現(xiàn)在專門針對(duì)孕婦的規(guī)定：我國(guó)《刑法》第49條規(guī)定：“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。”同時(shí)，《刑事訴訟法》第251條還規(guī)定，在執(zhí)行死刑的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定;裁定停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院依法改判。

《刑法》條文中并沒(méi)有關(guān)于哺乳期的規(guī)定，只有在第四十九條和七十二條中規(guī)定，審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑，懷孕的婦女被判處拘役、三年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。這里的懷孕，不論是否屬于違反國(guó)家計(jì)劃生育政策，也不論是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送移送起訴或?qū)徟衅陂g的長(zhǎng)短。但根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第九條的規(guī)定：“有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位……”可以推斷哺乳期是自嬰兒出后之日起算1年。

一、我國(guó)刑事法中的孕婦，哺乳期婦女

(一)我國(guó)刑事法有關(guān)孕婦、哺乳期婦女的規(guī)定

孕婦，哺乳期婦女均屬于特殊法律主體，在刑事司法活動(dòng)中，習(xí)慣稱之為“兩懷婦女”。涉嫌刑事犯罪時(shí)，由于身份特殊，刑事法對(duì)其給予了特殊關(guān)照。其中，有關(guān)孕婦的規(guī)定較為明確，但關(guān)于哺乳期婦女，刑事法上并未采用這一概念，與之相關(guān)的，是有關(guān)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的規(guī)定。

我國(guó)《刑事訴訟法》第65條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可取保候?qū)彙Ｈ绻@一規(guī)定對(duì)兩懷婦女的特殊關(guān)照體現(xiàn)得尚不夠明顯的話，以下各項(xiàng)規(guī)定則無(wú)疑充分體現(xiàn)了這一精神：《刑事訴訟法》第72條規(guī)定，對(duì)符合逮捕條件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住，其中就包括懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。《刑事訴訟法》第254條規(guī)定，對(duì)被判處無(wú)期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。除此之外，還體現(xiàn)在專門針對(duì)孕婦的規(guī)定：我國(guó)《刑法》第49條規(guī)定：“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。”同時(shí)，《刑事訴訟法》第251條還規(guī)定，在執(zhí)行死刑的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定;裁定停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院依法改判。

另外，有關(guān)司法解釋也對(duì)孕婦的刑事法適用作了進(jìn)一步明確。1983年9月20日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)》對(duì)人工流產(chǎn)問(wèn)題作出了答復(fù)：案件起訴到人民法院前，被告人(孕婦)在關(guān)押期間被人工流產(chǎn)的;或者法院受理案件時(shí)，被告人(孕婦)被人工流產(chǎn)的，仍應(yīng)視同懷孕的婦女，不適用死刑1983年12月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)(二)》對(duì)“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”的含義加以了明確：不適用死刑既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死緩。1991年3月18日最高人民法院研究室在《關(guān)于如何理解“審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑”問(wèn)題的電話答復(fù)》中明確：在羈押期間已是孕婦的被告人，無(wú)論其懷孕是否屬于違反國(guó)家計(jì)劃生育政策，也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長(zhǎng)短，均視為“審判的時(shí)候懷孕的婦女”，不適用死刑。[3]1998年8月13日開始施行的《最高人民法院關(guān)于對(duì)懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問(wèn)題的批復(fù)》延續(xù)了上述立場(chǎng)，對(duì)自然流產(chǎn)問(wèn)題進(jìn)行了回應(yīng)：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為‘審判的時(shí)候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。”

(二)對(duì)“孕婦”的刑事法解讀

孕婦，顧名思義，即所謂懷孕的婦女，似無(wú)進(jìn)一步解釋的必要。我國(guó)《刑法》、《刑事訴訟法》對(duì)孕婦的規(guī)定，在法條中使用的就是“懷孕的婦女”等類似表述，此即為明證。然則，進(jìn)一步研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，事實(shí)遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單明了，尤其是在針對(duì)“審判的時(shí)候懷孕的婦女”的理解上，存在較多爭(zhēng)議。

從一系列的司法解釋可以看出，對(duì)孕婦的理解，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其通常意義的范圍。以我國(guó)《刑法》第49條的規(guī)定為例，若嚴(yán)格遵守其字面含義，不適用死刑的婦女僅限于審判時(shí)懷孕的婦女，即從法院受理刑事案件之日起，至法院作出最終裁判(含審判監(jiān)督、死刑復(fù)核程序中的裁判)之日止，處于懷孕之中的婦女。然而，經(jīng)由種種司法解釋，審判前已經(jīng)人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)的“曾經(jīng)的孕婦”也被解釋為“審判的時(shí)候懷孕的婦女”;并且，從《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定來(lái)看，在死刑執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，亦不適用死刑。這里所說(shuō)的發(fā)現(xiàn)“正在懷孕”，通常是指審判時(shí)已懷孕，因?yàn)榉N種原因，在審判時(shí)未能發(fā)現(xiàn)的情形，這仍在《刑法》第49條的調(diào)整范圍內(nèi)。然而，我們不能排除如下這種特殊情形：在審判時(shí)尚未懷孕，但在死刑交付過(guò)程中懷上身孕的。雖然這種情況通常難以發(fā)生，但無(wú)法排除理論上的可能，例如，被監(jiān)管場(chǎng)所的工作人員或其他男性強(qiáng)奸而懷孕;或者為活命而有意勾引男性，乘機(jī)懷上胎兒的;或者通過(guò)賄賂等手段，獲得與丈夫同房的機(jī)會(huì)，并懷上胎兒;甚或人工授精;等等。尤其是在死緩執(zhí)行期間，2年的緩刑考驗(yàn)期給女犯懷孕提供了足夠的時(shí)間、空間與可能。顯然，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中懷孕，已無(wú)法解釋為“審判的時(shí)候懷孕”。

對(duì)于上述無(wú)法納入“審判的時(shí)候懷孕”的諸種情形，司法解釋和《刑事訴訟法》第251條均排除死刑的適用，法律依據(jù)何在?有一種較為流行的觀點(diǎn)，是對(duì)“審判”一詞作擴(kuò)大解釋，認(rèn)為這里所說(shuō)的“審判”不限于法院的審理裁判活動(dòng)，還應(yīng)包括為審判而進(jìn)行準(zhǔn)備的立案、偵查、批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等訴訟活動(dòng)，以及為實(shí)現(xiàn)裁判而開展的刑罰執(zhí)行活動(dòng)。這實(shí)際上是將“審判”等同于整個(gè)“刑事訴訟活動(dòng)”。這樣的解釋固然有一定的道理，但為何刑法要選取“審判”一詞以代表整個(gè)訴訟活動(dòng)，而不直接表述為“在刑事訴訟活動(dòng)中懷孕的婦女，不適用死刑”呢?尤其是《刑法》經(jīng)過(guò)1997年修改之后，依然保留了1979《刑法》的原文表述，這是值得研究者關(guān)注和思考的。擴(kuò)大解釋的結(jié)果是：《刑法》第49條所規(guī)定的“審判”與刑事法其他條文中的“審判”無(wú)法作統(tǒng)一的理解，從而一手“創(chuàng)設(shè)”了法律上的矛盾與沖突。

除了《刑法》第49條的規(guī)定，《刑事訴訟法》有關(guān)適用強(qiáng)制措施、暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定中也涉及孕婦。對(duì)《刑事訴訟法》中的孕婦一詞，尚無(wú)相關(guān)司法解釋。我們認(rèn)為，為有效保障孕婦的合法權(quán)益，促進(jìn)法律統(tǒng)一，應(yīng)對(duì)孕婦一詞作統(tǒng)一解釋，將人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)后的婦女也解釋為孕婦。

(三)哺乳期婦女的刑事法含義

“哺乳期婦女”一詞并未出現(xiàn)在我國(guó)的刑事法律之中，與之相關(guān)的，是“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的表述。因此，能否將刑事法中的“正在哺乳自己嬰兒的婦女”解釋為“哺乳期婦女”，是需要先予解決的問(wèn)題。我們認(rèn)為，如果將刑事訴訟法的規(guī)定理解為事實(shí)的描摹或判斷，兩者就僅僅是一種交叉關(guān)系，無(wú)法互相替代;倘若將刑事訴訟法的規(guī)定理解為法定的身份，則可以在兩者之間劃上等號(hào)。

從事實(shí)的判斷來(lái)看，“正在哺乳自己嬰兒的婦女”強(qiáng)調(diào)哺乳事實(shí)的正在發(fā)生。由其規(guī)定性觀之，應(yīng)包括如下三層含義：第一，有哺乳的事實(shí)，即以母乳哺育自己的嬰兒。以乳粉或其他食材喂養(yǎng)自己嬰兒的，不能認(rèn)定為哺乳。第二，哺乳的必須是自己的嬰兒。替她人哺乳嬰兒的，不符合刑事訴訟法的規(guī)定。當(dāng)然，如果哺乳的是養(yǎng)子女、繼子女，雖然不存在生物學(xué)意義上的母子女關(guān)系，但雙方間擬制的母子女法律關(guān)系依然成立，則仍應(yīng)認(rèn)定為哺乳自己的嬰兒。第三，哺乳的行為正在發(fā)生。先前雖有哺乳自己嬰兒的事實(shí)，但在犯罪行為實(shí)施前已停止哺乳的，不屬于“正在哺乳”的情形。當(dāng)然，對(duì)“正在哺乳”不應(yīng)作機(jī)械的理解，要求在決定是否逮捕之時(shí)哺乳正在發(fā)生。對(duì)于提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的婦女，可能因?yàn)橐驯?a href='http://www.sdjlnm.com/juliu/2.html' target='_blank' data-horse>刑事拘留等原因而導(dǎo)致事實(shí)上無(wú)法繼續(xù)哺乳自己的嬰兒。在這種情況下，只要在犯罪行為實(shí)施前有哺乳之事實(shí)，如無(wú)證據(jù)表明犯罪嫌疑人不愿繼續(xù)哺乳，仍應(yīng)解釋為“正在哺乳”，即使之前的哺乳行為時(shí)斷時(shí)續(xù)。

此外，對(duì)于嬰兒的理解，似乎沒(méi)有加以限制的必要。雖然法律與醫(yī)學(xué)上均將嬰兒限定為1周歲以下的新生兒(1~3歲的為幼兒，3~14歲則為兒童)，但基于事實(shí)的判斷，此種限定似無(wú)嚴(yán)格遵守的必要。由于強(qiáng)調(diào)哺乳事實(shí)的根本性、重要性，即使哺乳對(duì)象已超過(guò)1周歲，只要孩子的母親仍在以母乳哺育，就仍可解釋為“正在哺乳自己的嬰兒”，孩子年齡的大小不應(yīng)對(duì)哺乳事實(shí)的認(rèn)定施加影響。事實(shí)上，在我國(guó)超過(guò)1周歲的孩子仍在接受母乳喂養(yǎng)的情形不在少數(shù)，甚至得到政策的支持與鼓勵(lì)。站在事實(shí)判斷的立場(chǎng)上，我們認(rèn)為，《刑事訴訟法》所規(guī)定的“正在哺乳自己嬰兒的婦女”與“哺乳期婦女”這一概念不能等同，后者更側(cè)重的是一種法律身份，不同于前者對(duì)客觀事實(shí)的強(qiáng)調(diào)與關(guān)注。

從法定身份的觀點(diǎn)考察之，所謂“正在哺乳自己嬰兒的婦女”實(shí)際上就是“哺乳期婦女”的另一種表述。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，雖然《刑事訴訟法》使用了“正在哺乳”這樣對(duì)事實(shí)或行為加以描摹的字眼，但作為法律上的規(guī)定，應(yīng)遵從法律性的要求，受法律統(tǒng)一性原則統(tǒng)攝，對(duì)相關(guān)法律語(yǔ)詞作統(tǒng)一的解釋與界定。對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”予以關(guān)注的，除了《刑事訴訟法》，還有《勞動(dòng)法》以及對(duì)女職工給予特殊保護(hù)的各種法律法規(guī)，如《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》、《女職工保健工作規(guī)定》以及相關(guān)解釋、答復(fù)等。在《勞動(dòng)法》及其他法律法規(guī)中，雖然也沒(méi)有出現(xiàn)“哺乳期婦女”的明確字眼，但從“哺乳期”，“哺乳期女職工”、“女職工在哺乳期”等法律表述中，在相關(guān)研究過(guò)程中，學(xué)者們概括出了“哺乳期婦女”一詞，并賦予其法學(xué)概念的屬性。

作為法學(xué)概念，“哺乳期婦女”有其特定的含義。其一，哺乳期一般為1年。例如，《女職工保健工作規(guī)定》、勞動(dòng)部《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定問(wèn)題解答》均將哺乳期規(guī)定為1年，如有特殊情況，可適當(dāng)延長(zhǎng)，但不得超過(guò)6個(gè)月。1年的期限與法律，醫(yī)學(xué)對(duì)嬰兒年齡的要求一致，規(guī)定對(duì)體弱兒可適當(dāng)延長(zhǎng)，則體現(xiàn)了原則性與靈活性的辯證統(tǒng)一。其二，哺乳對(duì)象為自己生育的未滿1歲的子女，即嬰兒。子女超過(guò)1歲的，已不能稱其為嬰兒;同時(shí)，超過(guò)1年也不符合哺乳期的要求。其三，哺乳不限于母乳喂養(yǎng)，也包括其他喂養(yǎng)方式。由于各種原因，不選擇母乳喂養(yǎng)或者客觀上無(wú)法進(jìn)行母乳喂養(yǎng)的不在少數(shù)，如果將喂養(yǎng)方式限定為母乳喂養(yǎng)，會(huì)導(dǎo)致不少哺乳期婦女被排除在法律特殊保護(hù)之外。

需要指出的是，將“正在哺乳自己嬰兒的婦女”理解為“哺乳期婦女”，除了有其他部門法的支撐，實(shí)際上，在刑事法內(nèi)部也可以找尋到印證的痕跡。公通字(2007)84號(hào)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》和2010年最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》不約而同地在規(guī)定中使用了“哺乳期婦女”一詞。

通過(guò)兩種觀點(diǎn)的對(duì)比，對(duì)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”應(yīng)作法定身份的解讀。第一，就“哺乳”的理解而言，事實(shí)判斷的立場(chǎng)雖然更貼近文義，但從人道主義精神來(lái)看，以母乳還是以其他方式喂養(yǎng)嬰兒其實(shí)并不重要，母親對(duì)自己孩子的關(guān)愛(ài)并不會(huì)因?yàn)槲桂B(yǎng)方式的不同而有所分別。對(duì)哺乳母親與被哺乳嬰兒給予特殊關(guān)照，而對(duì)非哺乳母親和非乳養(yǎng)嬰兒不予同樣待遇，理?yè)?jù)何在?我們認(rèn)為，對(duì)哺乳一詞作擴(kuò)大解釋，將非母乳喂養(yǎng)的情形也包括其中，顯然更為合適。第二，對(duì)哺乳行為只作事實(shí)的判斷而罔顧法律的規(guī)制，會(huì)造成司法實(shí)踐的不公平。一方面，若不作哺乳期限上的規(guī)定，被監(jiān)外執(zhí)行的婦女為規(guī)避法律，可能一直以正在哺乳自己的嬰兒為由，逃避監(jiān)禁刑的實(shí)際適用;另一方面，某些行為人因?yàn)榉N種原因而無(wú)法母乳喂養(yǎng)或在哺乳期內(nèi)提前結(jié)束母乳喂養(yǎng)，由此可能造成無(wú)法獲得本應(yīng)享有的取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、暫予監(jiān)外執(zhí)行等法律處遇。這會(huì)造成事實(shí)上的不平等。若以法定的哺乳期限進(jìn)行統(tǒng)一、明確的劃定，則可以有效避免上述不平等現(xiàn)象。因此，不以哺乳的事實(shí)，而以哺乳期的法律限定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，有利于上述問(wèn)題的克服。

哺乳期是自嬰兒出后之日起算1年，處于哺乳期的女性，對(duì)社會(huì)沒(méi)有危害的情況下是可以不進(jìn)行拘留的，正在懷孕的女性是不能夠處死刑的，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行，以上就是對(duì)你提出的問(wèn)題的回答，你可以咨詢律霸網(wǎng)的律師。