2006年，原告張某與丈夫被告王某因夫妻感情破裂協(xié)議離婚，協(xié)議第三條中約定：夫妻共有房屋雙方自愿贈與婚生子小明，小明當(dāng)時為3歲，由張某撫養(yǎng)，房屋暫由張某居住。

2008年1月，王某起訴要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，法院經(jīng)審理支持了王某的訴訟請求，小明由王某撫養(yǎng)。

判決生效后王某要求張某搬出房屋，雙方發(fā)生爭議，妻子張某將丈夫王某起訴到法院。

【意見分歧】

第一種意見認(rèn)為：原、被告在離婚時，雖然將夫妻共有房屋贈與給自己的子女，但雙方的子女并未在協(xié)議上簽字，因而雙方在離婚協(xié)議中做出意識表示只是單方行為，不夠成合同法意義上的贈與合同，贈與合同并沒有成立，該房屋應(yīng)為未分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

第二種意見認(rèn)為：原、被告在離婚協(xié)議中將屬自己份額的房屋贈與給自己的子女的行為屬于贈與行為，贈與合同成立，但未生效，原被告均可以通過行使贈與合同的任意撤銷權(quán)撤銷贈與，維護(hù)其對房屋的所有權(quán)。

【筆者點(diǎn)評】

小編認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)在于原被告簽訂的離婚協(xié)議中約定將原告所有的房屋贈與自己子女，該種行為是否有效?

根據(jù)《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。

從這一條規(guī)定可以看出贈與合同是諾成合同。所謂諾成合同，是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生效果，即“一諾即成”的合同。贈與合同一經(jīng)受贈人表示接受便宣告成立。贈與合同為不要式合同，所謂“不要式合同”，是指法律沒有要求必須具備特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用書面、公證等形式，只是合同的形式不影響合同的成立。贈與合同既可采用口頭形式，又可采用書面形式或者在合同訂立后辦理公證證明。

但無論采用何種形式，也無論是否經(jīng)過公證，都不影響贈與合同的成立。因贈與合同屬于非要式合同，其在形式上比較隨意，既可以是口頭上贈與，也可以是以書面的方式贈與。

據(jù)此，第一種意見認(rèn)為原被告在離婚協(xié)議中將自己份額的房屋贈與自己的子女的行為，因沒有子女在協(xié)議上簽字而使得贈與合同不成立的說法不能成立。所謂的簽字只是能證明當(dāng)事人意識一致的體現(xiàn)，因贈與合同屬于不要式合同，在表現(xiàn)形式上具有靈活性，法律沒有要求受贈與人要做出書面的意識表示;另外對于受贈與人小張系限制行為能力人，要其對接受贈與的行為做出書面的表示，太過苛刻，故若原告沒有相反證據(jù)證明受贈人不接受贈與，則應(yīng)推定受贈與做出接受贈與的意識表示。根據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定贈與合同成立。

所以筆者比較認(rèn)同第二種意見，但是合同的成立并不意味著合同的生效，贈與合同的生效需要滿足其生效要件。

根據(jù)《合同法》第一百八十七條規(guī)定：贈與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。也就是說贈與合同生效從交付贈與物或者辦理相關(guān)手續(xù)時生效。在本案中要使得原告贈與房屋的合同生效，則需要辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。故本案中贈與合同雖成立但未生效，原被告并沒有喪失其對房屋的所有權(quán)。

贈與合同的贈與人享有任意的撤銷權(quán)是指贈與合同成立后，贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，贈與人可以根據(jù)自己的意思不再為贈與行為。法律規(guī)定贈與的任意撤銷，源于贈與是無償行為。既便贈與合同已經(jīng)成立，也還可以允許贈與人因自身的某種事由撤銷贈與，這也是贈與合同與其他有償合同的顯著區(qū)別。尤其是有的贈與合同的訂立，是因一時情感因素而欠于考慮，如果絕對不允許贈與人撤銷，則對贈與人太過苛刻，也有失公允。

在本案中，原告的贈與合同不符合贈與的財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移其權(quán)利的、贈與合同訂立后經(jīng)公證證明的、贈與合同具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)這三個限制行使任意撤銷權(quán)的條件。故原被告可以行使贈與合同的撤銷權(quán)，通過撤銷贈與來維護(hù)自己對房屋的所有權(quán)。

所以，小編認(rèn)為，原被告將屬自己的房屋贈與給自己的子女，通過贈與的方式已對房屋作了處分，喪失了房屋的所有權(quán)，當(dāng)然喪失了居住權(quán)，該房屋應(yīng)隨著孩子的撫養(yǎng)關(guān)系變更而移轉(zhuǎn)。