侵權(quán)行為界定的指導(dǎo)思想

對(duì)侵權(quán)行為的構(gòu)成，有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所采取的對(duì)每種個(gè)別的侵權(quán)行為類型分別地規(guī)定要件、效果的方式，另一種是像法國民法第1382條那樣，對(duì)侵權(quán)行為的要件、效果設(shè)置一般性規(guī)定的方式(使因faute造成損害的人負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)).從中國學(xué)者的論著看，一般熱心于后者，即采取一般抽象概括定義的方式。依前者，似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：給侵權(quán)行為下一個(gè)統(tǒng)一的概念是不可能的;依后者，似乎又難達(dá)到統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。出路何在?本文認(rèn)為，侵權(quán)行為作為一類社會(huì)現(xiàn)象，必然具有其共同特性，只要我們從各個(gè)特殊的具體的侵權(quán)行為中，概括出其共同的東西，給侵權(quán)行為下一個(gè)較為科學(xué)的概念，還是可能的。

(一)侵權(quán)行為概念

學(xué)者們希望能對(duì)侵權(quán)行為作出一個(gè)統(tǒng)一的定義。“這種定義的重心在于規(guī)范的可操作性。由于定義給出了侵權(quán)行為的識(shí)別標(biāo)志及構(gòu)成要件，法官只要按照三段論的推理方法，確定案件事實(shí)是否符合法定條件，便可作出判決。這樣定義即成為法律實(shí)施的前提，成了法律統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的化身。”正是由于他們忽視對(duì)從形形色色具體的侵權(quán)行為中去發(fā)現(xiàn)其普遍性的原因或根據(jù)。侵權(quán)行為盡管千差萬別，但其共同的特點(diǎn)是，法律所確認(rèn)和保護(hù)的他人合法權(quán)益受到了某種行為的侵害。侵權(quán)行為人是主體，被侵害的客體是法律所確認(rèn)和保護(hù)的他人的合法權(quán)益，主體通過各種侵權(quán)行為作用于客體之上，成了聯(lián)系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關(guān)系中，客體是單一的，主體和行為則是多重復(fù)雜的。客體的單一性為界定侵權(quán)行為的概念提供了基礎(chǔ)。

(二)侵權(quán)行為內(nèi)涵

歷史上，關(guān)于侵權(quán)行為概念的表述遠(yuǎn)沒有現(xiàn)代學(xué)者們復(fù)雜。在舉世聞名的羅馬法名著查士丁尼所著的《法學(xué)總論》中“Injuria(侵害行為)一詞，指一切違反法律的行為而言”，“王政時(shí)期羅馬已將違法行為分為公犯(和私犯。當(dāng)時(shí)公犯是指通敵、叛國等危害國家利益的罪行，私犯則是侵害私人的財(cái)產(chǎn)或人身。”可見，羅馬法的侵權(quán)行為就是侵害私人的財(cái)產(chǎn)或人身的行為。既簡單又明確。這一概念的不足之處是并不是所有的侵害他人權(quán)利和利益的行為都可以認(rèn)定為侵權(quán)行為，而必須是法律所確認(rèn)和保護(hù)的他人權(quán)利和利益的行為。侵權(quán)行為作為各種具體侵權(quán)行為的理論前提，應(yīng)當(dāng)符合“最簡單原則”。

所謂最簡單原則，就是從外延上，它能夠包括一切侵權(quán)行為。從內(nèi)涵上，它能夠集中各種侵權(quán)行為中所共同具有的最基本單位和因素，剔除各個(gè)不同類型侵權(quán)行為中所具有的一切特殊性的因素。使用數(shù)學(xué)上的一個(gè)術(shù)語，就是求出各個(gè)數(shù)之間的“最大公約數(shù)”。這樣的概念，它所反映的各種具體侵權(quán)行為的特殊因素越少，人們認(rèn)識(shí)和識(shí)別侵權(quán)行為而發(fā)生錯(cuò)誤的概率就越小。這正如**斯坦所說的：“當(dāng)基本概念和公理距離可觀察的東西愈來愈遠(yuǎn)，以致用事實(shí)來驗(yàn)證理論的含義也就變得愈來愈困難和更費(fèi)時(shí)日的時(shí)候，這種論證方法對(duì)于理論的選擇就一定會(huì)起更大的作用。”

(三)應(yīng)當(dāng)符合科學(xué)的邏輯結(jié)構(gòu)

邏輯學(xué)告訴我們，概念應(yīng)當(dāng)反映事物的本質(zhì)屬性。一個(gè)概念，要反映事物的本質(zhì)屬性，就必須先從考察具體的事物或現(xiàn)象出發(fā)，將所研究的對(duì)象或現(xiàn)象的各個(gè)部分、因素和屬性結(jié)合成一個(gè)統(tǒng)一的整體來加以考察、比較和分析，然后再將對(duì)象或現(xiàn)象的本質(zhì)屬性抽象出來，而將其余的屬性暫時(shí)擱置下來不加考察，從認(rèn)識(shí)個(gè)別事物的特殊本質(zhì)過渡到認(rèn)識(shí)同類事物的共同本質(zhì)。這種方法，就是分析、綜合、抽象和概括的方法。概括的客觀基礎(chǔ)是同一類事物都具有其普遍性的屬性，這種普遍的屬性不僅為某一個(gè)別事物所具有，而且為這一類的事物所共有。能夠反映同一類事物本質(zhì)屬性的概念為屬概念，反映同一類事物中個(gè)別事物的概念為種概念。侵權(quán)行為的概念與具體侵權(quán)行為概念之間應(yīng)該符合屬概念與種概念之間的關(guān)系。

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