【案情】

甲與丈夫在1995年結婚，婚后與丈夫的父母在一起居住。后該住宅進行翻修，共花去費用50000元，甲與其丈夫支付了其中的30000元。住宅翻修后辦理了房產證，所有權人為甲的公公乙。1998年甲的丈夫病故，甲獨自撫養3個子女，并仍與其丈夫的父母共同生活，同年甲的婆婆病逝。1999年，甲的公公將甲訴至法院，稱甲侵占了自己的房產不讓自己居住，請求法院責令甲停止侵權。后甲乙雙方在法院的主持下，達成調解協議：東屋3間西屋2間由甲居住，北屋5間由乙居住。協議達成后，乙撤訴。雙方按照協議居住。2009年乙病逝，后同村居民丙主張乙在病逝前，已經將該房產賣給自己，并辦理了過戶手續。要求甲立即搬出，并更換了大門鎖子，致使甲無處居住。

現甲以丙侵占自己居住權為由，訴至法院，要求法院判決丙按照在法院達成的協議執行，給甲留出東屋3間西屋2間居住。

【分歧】

本案在審理過程中出現了三種分歧意見：

1、該協議是甲與乙之間的協議，對丙沒有約束效力，根據物權法規定丙屬于善意取得，所以甲無權對丙主張居住權。

2、該協議是法院的生效法律文書，確認了甲對該房產部分房屋享有居住權，乙的所有權屬于受限制的所有權，其在處分該房產時應將協議書的情況告知買受人。現乙已經死亡，應推定丙知道協議書內容。故丙應騰出東屋3間西屋2間由甲居住。

3、甲以居住權為由的訴訟請求不能得到支持，其合法權益應當通過主張合同無效或者追究違約責任的形式來主張。

【評析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

一般認為居住權，屬于物權一種，但因物權法出臺時，沒有承認居住權這一物權種類，依據物權法定原則，本案當事人主張居住權，實則無法律依據。那么甲與乙達成的協議屬于何種性質?筆者認為甲與乙之間在法院達成的居住協議，對甲所產生的是一種債權，債權僅具有相對性，在同一標的物上，既有物權又有債權時，物權有優先于債權的效力。因此該協議并不能當然的能約束債主體之外的第三人，也即丙。

如此則甲的權利如何維護?可以作為司法切入點的有：首先是甲與丈夫出資30000元的行為，會導致該財產形成家庭的按份共有。由于共有關系一般是建立在共有人的相互信任的基礎上的。為了防止某一共有人轉讓其份額時，接受轉讓的人是為其他共有人所不了解或所不信任的，從而給其他共有人帶來損害，按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。也就是說，在共有人轉讓其份額時(這里的轉讓應解釋為出賣，贈與不應包括在內)，在價格等條件同等的情況下，其他共有人有優先于非共有人購買的權利。

其次是婆婆病逝后，由于對遺產處理不存在法定繼承的問題。《物權法》第七條規定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。甲的子女可以代位繼承其父應分得的遺產。在遺產分割前，該財產屬于共同共有狀態，房屋的產權為數人共有的，必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時，須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，其買賣行為也無效。本案中由于乙未征得其他共同人的同意其轉讓行為構成擅自處分，將導致處分行為無效。需要說明的是在法院所達成的協議，并不涉及財產的所有權處理，也就是并不對權屬的變更產生影響。

再次是乙的生前處分行為，實際上也是一種對其與甲之間達成的協議(在法院達成的協議，也具有合同性質)的違反，乙的處分行為，同時也是一種違約行為，應承擔違約責任。乙死后，如有遺產，甲可另尋救濟，要求繼承人在遺產范圍內承擔違約責任。