2001年婚姻法修改后，我國的離婚率已連續三年呈上升之勢。2005年全國各級人民法院共受理各類一審民事案件4380095件，其中婚姻家庭糾紛案件1133333件，比例占25.87%。婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞。當事人因婚姻家庭問題發生糾紛不能得到公正和妥善地處理，其后果不僅僅是婚姻的破裂，家庭的解體，而且會增加社會的不穩定因素，成為構建和諧社會中的憂患。

離婚訴訟通常都要解決三個問題：

感情是否破裂，子女如何撫養，財產怎樣分割。從筆者所在的城區基層法院近五年來審結的離婚訴訟案件的情況看，大部分案件的主要問題已不是解除婚姻關系，也不是子女的撫養，而是現有的住房在離婚時的重新分配。在審判實踐中，法官經常可以遇到男女雙方在當庭表示愿意解除婚姻關系后，確在為爭奪房產或居住權而唇槍舌劍，甚至鬧得焦頭爛額。對多數當事人而言，房產是婚姻中投資最大的一項財產，在財產分割中無疑是最重要的問題。我國住房法律制度呈現多樣性，權屬狀態包括完全所有權、部分所有權以及承租房屋等。“由于立法體例及技術要求，法律規定必須言簡意賅，不可能過于詳細。”婚姻法沒有針對離婚時的房產處理作出特別規定。新婚姻法實施后，司法解釋中屬于婚前個人所有的房產，夫妻共同生活八年后將轉化為共同財產的規定，因與新婚姻法相抵觸，不再適用。最高人民法院在近幾年頒布的兩個婚姻法司法解釋中確定了離婚時房產處理的若干規則，其“落腳點都是為解決實際中大量存在的關于房改房等有福利性在內的房屋爭議問題”，而這些規則在處理紛繁復雜的婚姻房產爭議時未免顯得捉襟見肘。房產作為一種主要的不動產本身也是物權立法關注的重點，當物權法遭遇婚姻法，其中似乎呈現出若干矛盾與不甚清晰之處。

法官如何公正處理婚姻房產爭議中疑難問題已成為審理離婚訴訟案件的難點之一。“就實體公正而言，當前困擾人民法院最甚者莫過于兩大問題：一是法律適用的不統一，同樣情況不能得到同樣對待;二是在個案的處理上發生的法律效果與社會效果的沖突時，法官束手無策，沒有達致統一的技術和方法。”盡管我國有關法律及其司法解釋正在不斷地完善，而法官對疑難問題的公正處理并不是可以簡單地依據法條就能解決的，必須借助于透徹的法理分析才能科學而公正地判定處理依據。“能否依法理補充法律漏洞，我國雖對此無明文規定，但在社會、經濟發展迅速而法律相對滯后的情況下，運用法理補充法律漏洞已越來越得到司法實務界的認同。”本文選擇處理婚姻房產中三個疑難問題所作的法理分析，屬一孔之見，以期對相關問題的公正處理有所裨益。

一、一方婚前按揭貸款的房產在離婚時的歸屬

隨著我國住房制度的改革和現代社會的發展，以按揭貸款的形式購買房產已經成為城鎮居民普遍采用的一種買房方式。在按揭貸款購房過程中存在購房者與開發商之間的商品房買賣合同關系和購房者與銀行之間的借款合同關系。當購房者與開發商簽訂購房合同，付清首付款并在銀行辦妥按揭貸款手續，開發商就申請為購房者辦理房產證，購房者與開發商之間的購房合同關系就告終結。購房者此時已經取得所有權，只是基于與銀行之間的借款合同在該房產上設定了抵押權，使得購房者行使所有權時受到了限制;購房者向銀行償還借款的行為，屬于購房者與銀行因貸款而產生的債權債務關系，并不影響所購房產所有權的歸屬。

當夫妻之間的感情已經破裂并最終走向法庭進行離婚訴訟時，一方婚前按揭貸款購買的房產，由于其價值高，用途大，而往往成為雙方主要爭點。婚姻法司法解釋(二)第二十一條第(一)款規定：“離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。”筆者認為，司法解釋的這種規定不能解決法官公正處理該類爭議時的法律適用問題。面對該類爭議，在雙方當事人不能協商處理時，法官不得拒絕裁判。

對于一方婚前按揭貸款的房產歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財產為共同所有制的原則，自可推出：婚前取得的房產為一方個人財產，婚后取得的房產則為夫妻共同財產。公正處理這一問題的難點是，該類房產究竟是何時“取得”的?

現舉例來分析。甲男為婚后生活需要，于2002年1月1日與某開發商簽訂預售商品房購房合同，以個人存款首付10萬，按揭貸款40萬;2002年2月1日，該購房合同依法在房地產管理部門登記;2002年3月1日，甲男交付首付款，并與特定的銀行簽訂借款合同，開始分期償還貸款;2003年1月1日，甲男與開發商簽訂房產交接確認書，取得該房產鑰匙;2003年2月1日，開發商和甲男向房地產管理部門申請辦理房產證;2003年3月1日，房產證下達。甲男購房過程的關鍵環節依圖所示：

若甲男乙女分別在A段、B段、C段、D段締結婚姻，并且房產證下達后僅有甲男一人姓名，婚后用共同財產按借款合同的約定償還了部分貸款，但雙方對該房產的歸屬均未約定。2006年3月1日，乙女以感情不和為由提起離婚訴訟，并提出婚后參與償還了部分貸款，應將該房產作為共同財產進行分割的請求。經法庭調解，甲男同意離婚，但主張該房產的產權為婚前個人財產，不同意分割，雙方對離婚后該房產的處理不能達成協議。該房產究竟怎樣處理才是公平的呢?

該問題至少可以有以下三種答案：其一、依照物權法(草案)第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記;未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。”這是在物權法(草案)中明確確立了的物權行為原則，亦即不動產物權變動只有經過登記才能發生效力。依此原則，房產所有權的取得時間應當是獲得房產證的時間，若甲男乙女在房產證下達之前締結婚姻，房產即為夫妻共同財產。其二、在考察購買房產的實際狀況時，若甲男乙女夫妻關系存續期間用共同財產還貸部分大于甲男支付首付款的，房產就應認定為夫妻共同財產，但甲男婚前單獨支付的部分是其個人財產。其三、甲男乙女締結婚姻后還貸的部分，不論是用一方的收入還貸，還是用雙方的收入還貸，均應認定為甲男乙女的共有權益;不論房產證何時下達，均應認定房產為男方個人財產;如二人離婚，甲男只需返還與乙女夫妻關系存續期間歸還按揭貸款的一半;當然，甲男能提供證據證明其以個人婚前財產支付全部貸款的除外。

以上三種答案正好映照出目前法官處理該類房產爭議時的三種思路。

第一種可歸結為嚴格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理論，如物權行為理論，推導出解決婚姻房產爭議的答案。可以說這種推導本身在邏輯上是無懈可擊的。但唯一也是致命的問題在于其結論不符合社會認可的公平觀念和立法本意。比如在前文例子中就有可能出現乙女完全沒有出錢卻能僅因為結婚登記成為房屋共有人的結果。這一結果不但為普通民眾不認可，也違背了婚姻立法改革確立的婚前個人財產獨立的本意。在這種情況下，如果仍然堅持讓現實適應理論，那就是典型的削足適履。當然，為了理論的圓滿，我們可以將婚姻房產確定為不動產物權取得時間以產權證取得時間的例外。但這一原則本身已有基于法院判決，房屋繼承，自建房屋三項例外，在加上這一例外和其它可能的例外，就會像昔日洛-克批駁薩*尼時所言：法律原則應有嚴肅性，例外一多，原則也就不成為其原則了。

第二種可歸結為拋開法律概念和法律框架，完全依世俗較為認可的公平觀念來處理婚姻房產爭議的答案。夫妻出錢多，房產是夫妻的;個人出錢多，房產是個人的。看上去非常公平。這種處理方式其實頗有英美法系衡平法遺風。然而，衡平法畢竟消亡了。過于隨意的法律演繹使得法官自由裁量權太大，法官就有可能會變成不講法理的“獨裁”，即便在英美法系的國家也不能得到認可，更不要說承繼了大陸法系傳統的中國法律。

第三種可歸結為結合婚姻法立法本意和公正處理婚姻房產爭議的需要做一定的法律分析后推導出的答案。“一方用婚前個人積蓄在婚后購買的有形財產的歸屬問題，由于這只是原有財產價值存在形態發生了變化，其價值取得始于婚前，即所謂‘萬變不離其宗’，故應當認定為一方的個人財產。”將這一原理用以解決一方婚前按揭貸款的房產歸屬問題時，可以推導出法官公正處理該類房產爭議的思路：夫妻一方婚前以個人財產按揭貸款購買的房產，在離婚時房產證仍然登記在該方名下，該房產的性質仍為其個人財產，按揭貸款為其個人債務;婚后配偶一方參與清償貸款的，該行為并不能改變該房產為個人財產的性質;在離婚分割房產時，剩余未歸還的貸款，應為一方個人債務;對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，可以理解為是用共同財產償還了一方的個人債務，故應予以返還。部分學者也認為，對一方婚前按揭貸款購買的房產，離婚時房產判歸支付首付款的一方比較合理，婚姻關系存續期間用共同財產支付的貸款，應當屬于夫妻共同財產，由獲得房產的一方給對方一半的補償，這樣處理也比較好執行，其可以在離婚后繼續歸還銀行貸款。

綜上所述，一方婚前按揭貸款的房產應當以支付首付款而非以房產證的取得作為所有權取得的根據，物權法(草案)中相關規定至少對依法公正確認該類房產在離婚時的歸屬上不能適用。鑒于目前司法實踐中存在上述三種作法，筆者建議最高人民法院在后續的婚姻法司法解釋中，應當根據婚姻法立法本意與公正處理該類房產爭議的有機結合設定處理規則，以統一全國法院處理該類房產爭議時的法律適用。

二、個人所有的房產增值部分在離婚時的分配

上一問題直接與房產增值部分的分配相關，如果房產為共同財產，夫妻離婚時自應分割增值部分;但如房產已經確定為個人財產，則夫妻離婚時能否分割房產增值部分呢?如上述例子中甲男乙女于D段結婚，則該房產屬于甲男個人財產應無異議。如果甲男簽訂購房合同的房款是50萬，雙方結婚時房產價值55萬，兩年后雙方因感情不和離婚時房產價值60萬，則乙女能否對增值部分主張權利?她又應對哪一部分增值主張權利呢?

大體看來，婚姻房產可能基于人為因素和市場因素兩種原因增值。就第一種而言，最主要的人為因素有兩個，一是婚后裝修，二是婚后出租。在房產裝修的情況下，如果房產為甲男所有，則其行為性質依物權法理論應為添附。根據從物隨主物的原則，添附之物應隨房產屬于甲男所有。物權法(草案)第一百二十條規定：“主物轉讓的，從物隨主物轉讓，但當事人另有約定的除外。”如果這種添附為甲男乙女共同出資，裝修增值部分中屬于乙女應得的份額，離婚時由甲男根據公平合理的原則折價補償給乙女，但乙女很難主張基于添附所產生的房產增值。在房產出租的情況下，依物權法理論所收取的租金應為法定孳息。物權法(草案)第一百二十一條第二款規定：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”如甲男乙女對租金收益分配無約定，依物權法理論應歸所有權人甲男所有。在以上兩種情況下，如乙女對房產裝修和租賃耗費了人力物力，則依照物權法理論和物權法(草案)的相關規定推導出的結果將對乙女明顯不公。另一種是房產基于市場的原因而增值，情況則更為復雜，筆者不贅述。

有一種觀點認為，“因為《婚姻法司法解釋(二)》已規定婚姻關系存續期間一方以個人財產投資的所得屬于夫妻共同財產，那么一方用婚前個人財產支付首付款購買的房屋升值所產生的收益，認定為夫妻共同財產較為妥當。”筆者不贊同這種觀點。如果將房產看作是與股票類似的投資，似乎這種增值應當為共同財產。但在實現生活中，大多數普通居民如購買一套房產只為居住使用，非為投資盈利。如果在離婚分割房產時將上例中增值的5萬元歸為共同財產要求甲男支付2.5萬元，甲男若并不打算離婚當時賣出房產，則房產很可能在離婚后經過若干年由于市場行情等原因貶值，此種處理辦法對甲男也明顯不公。由上述分析可知，對于房產增值部分無論是絕對作為一方個人財產還是絕對作為夫妻共同財產進行處理都不公正。

英國的法律對此類問題的處理就作出了明確的規定。《1970年英國婚姻訴訟和婚姻財產法》第三十七條規定：“如果男方或女方以貨幣或貨幣的價值的方式對不動產或動產的增加作出了貢獻，而且一方或雙方對于此種或出賣此種財產的收益有使用權，那么如果這種貢獻不是微不足道的，雙方又無相反的書面的或默契的協議，作出此種貢獻的男方或女方就應根據自己的貢獻和雙方的協議占有財產使用權的一定份額或增加所占有的份額。”香港地區法律受英美法系的影響，其婚姻家庭立法也確認：夫妻一方以金錢或物資改變了不動產或動產的一部或大部權益，份額的劃分可由雙方協商決定，無協議時，由法庭視情況決定。從上述規定可以看出，英國和香港地區在實行分別財產制時，有限地承認無所有權的夫妻一方可以取得對方財產的占有權、使用權，但惟一的條件就是用金錢和物資去改變那份財產。

英國當代最為著名的法官**勛爵曾經在《阿普爾頓訴阿普爾頓》案中處理過這類問題。在該案中的丈夫花了不少力氣修整了所有權屬于妻子的房產。后來他們分居了，問題是丈夫是否有權得到報酬呢?**勛爵指出夫妻雙方在結婚之時完全沒有想到今后要分居，對于房產的修繕沒有任何約定，那么就應當依照公平合理的原則，丈夫理應得到他為房產所增加的那部分價值，即他在修整工作所創造的價值和他提供的材料價值。這樣一個處理方案顯然更加符合公平觀念。

無獨有偶。臺灣地區2002年修訂的民法第一千零一十七條規定：“夫或妻婚前財產，于婚姻關系存續期間所生之孳息，視為婚后財產”。王*澤稱其立法目的為“為保障他方配偶之協力，及日后剩余財產之分配”。究其實質，確立婚前財產的婚后孳息為共同財產，實為考慮到配偶一方對孳息之生成貢獻了心力。

最高人民法院民一庭認為：“一方婚前所有的房屋出租而未通過共同勞動所取得的房屋租金等，認定為一方個人的財產比較適宜。”

從目前城區基層法院審理的離婚訴訟案件中可以看到，夫妻一方將屬于個人所有的房產出租，租金收益因離婚時的分配而產生的糾紛比較普遍。中等以上城市市區房價、租金都比較高，地段較好的高層住宅的月租金都達到千元以上，租金收益所得在離婚時的分配自然成了雙方爭議的焦點。筆者認為，在婚姻關系中，雙方對一方所有房產的租金收益分配無約定時，可以確認非產權方可以取得對方房產出租的收益權;當雙方不能協商解決時，首先應考慮到大多數夫妻在共同生活中分工可能有所不同，但都在為共同的家庭生活作貢獻這一公認的基本事實。通過以上法理對比分析，并結合民事訴訟的證據規則，筆者認為，公正處理該類糾紛的思路是：雙方均不能舉證證明其承擔了房產出租的全部經營管理工作，就應推定夫妻關系存續期間的租金收益為共同財產;非產權方舉證證明其對房產出租承擔了全部經營管理工作，應根據雙方在夫妻關系存續期間對房產出租貢獻力的大小決定租金收益在離婚時的分配比例，但不宜判決非產權方獲得全部租金收益;產權方舉證證明房產出租經營管理完全由已方實施的，與對方無關，租金收益就應歸已方所有。

我國部分法院的處理辦法與上述思路不謀而合。如《上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題的解答》就認為：“當事人將屬于個人所有的房屋出租，因對房屋這類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進行經營管理，包括維護、修繕，所取得的租金事實上是一種夫妻共同經營后的收入，因此，婚姻關系存續期間所得的租金一般認定為共同所有。但若房屋所有人有證據證明事實上房屋出租的經營管理僅由一方進行，則婚姻存續期間的租金收益應歸房產所有人個人所有。”“人民法院可根據案件實際情況，對各種形式的個人財產的婚后收益，從是基于原個人財產的自然增值還是基于夫妻共同經營行為所產生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。”此種處理辦法暗合“正義是給予每個人他應得的部分”這一基本的法律理念，應為個人所有的房產增值部分在離婚時分配的正解。筆者建議最高人民法院在后續的婚姻法司法解釋中專門添加相關內容，為法官公正處理此類糾紛提供依據。

考慮到這種做法已經在一定程度上改變了物權法(草案)中相關規定，這一問題最好是通過修改婚姻法有關條文來解決。因民法典的制定為時尚早，全國人大法工委決定先行制定和更新民事各部門法;這一決定本身無可厚非。但民法作為一個大的體系不能不注重內部的協調和統一。婚姻法修改之時物權立法已經提上了議事日程，但婚姻法與物權法(草案)至少在術語表達上就表現出各自為政的局面。如婚姻法用“投資所得”，物權法(草案)用“孳息”;婚姻法用“房屋”，物權法(草案)用“不動產”。在這種情況下，應當讓后來的法與存在的法相協調，還是讓前法隨著后法的出臺后再做修改，后者似乎是更為現實的選擇。如果考慮到物權法(草案)由于術語過多使得一般民眾，甚至部分全國人大委員都難以看懂這一點，后者當然就是更恰當的選擇了。

三、居住權在離婚訴訟案件中的運用

居住權在我國還是一個比較陌生同時又是頗有爭議的法律概念。從淵源看，居住權最早產生于羅馬婚姻家庭關系中，而且與財產繼承制度緊密相關，最初是作為生活保障的制度設計而存在的。我國婚姻法規定了一定的親屬關系之間的扶養、撫養和贍養的義務，這些義務中暗含了這些親屬關系之間享有法定的居住權利。在物權法領域，“居住權則有其特定含義，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附屬設施的權利，是他物權中的用益物權之一種。”梁*星教授主持制定的《物權法建議稿》中沒有規定居住權。全國人大公布的物權法(草案)第十章共十二條對居住權的概念、設立、期限、撤銷、消滅等作出了具體規定，第一次將居住權納入了我國的用益物權體系。

如果武斷的說，婚姻法領域完全沒有使用與物權法相關的概念是不精確的。至少在我國物權立法領域討論的一個熱門概念就在婚姻法司法解釋(一)中出現了，這就是居住權。依照該司法解釋第二十七條的規定，離婚時，一方無房可居屬于生活困難，雙方可以協商或者法院可以判決有房一方以居住權或者所有權予以幫助。筆者認為，該司法解釋中的居住權主體是特定的，僅限于夫妻離婚后的生活困難方。

很明顯，婚姻法司法解釋(一)用居住權這一概念取代了以往司法解釋中的暫住權[，但沒有對該種居住權給出具體定義，也沒有確定給予生活困難方居住期限的相關處理規則，對居住權人能否將房產出租、居住權人有無修繕義務、房產受毀損或滅失時居住權人的權利是否受影響、居住權何時終止、居住權消滅的原因等問題均未涉及。最高人民法院民一庭負責人答記者問時解釋為“立法未明確是以何種形式予以幫助，是臨時居住權，還是長期居住權，還是徹底地將房屋的所有權都轉移給生活困難者。”我國物權立法正在醞釀之中，對創設居住權制度的爭論尚無定論，婚姻法沒有對離婚時生活困難方由另一方以住房進行幫助是否應有時間限制作出規定，而離婚后生活困難方什么時候不再困難，情況比較復雜，最高人民法院在短期內難以對確定居住期限和相關問題的處理作出直接明確的規定。

婚姻法司法解釋對居住權原則性的規定在客觀上給法官賦予了很大的自由裁量空間。法官的自由裁量具有雙向作用：一方面它使法官能以靈活機動的方式合理地解決每一個案件，使司法盡可能地符合法律的本質要求和社會正義，實現法的根本目的;另一方面它又有極大的危險性，有可能造成法官的職權濫用，使國家法制受到阻滯或破壞。因此要充分有效地發揮法官自由裁量的作用，除了要重視法官本身的素質，還要建立一套系統合理的制度機制，保證法官按照法律的精神適用此項權力，從而維護司法的公正。婚姻家庭糾紛本身就內含著豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規范去調整，不利于糾紛的徹底解決，司法公正不僅要求法官判決確定居住的期限時要合法，更重要的是要合情和合理。當前居住權在離婚訴訟案件中的運用的突出問題表現在合理性方面，法律賦予法官在確定居住期限時的自由裁量權，并不是讓法官在自由裁量范圍內隨心所欲。也有部分法官至今仍然沿用“一般不超過兩年”的規定確定生活困難方居住期限，實際上按照過去司法解釋中暫住權的規定在適用現在司法解釋中的居住權。

物權法(草案)第一百八十條和第一百八十一條規定：“居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有占有、使用的權利。設立居住權，可以根據遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。設立居住權，應當向登記機構申請居住權登記。”審視該規定不難發現，此種居住權的設定完全取決于當事人的自由意志。而在婚姻法司法解釋中，無論是早期的暫住權，還是現在的居住權，在審判實踐中多半是通過判決實現的。一言以蔽之，物權法(草案)里的居住權是意定居住權，婚姻法里的居住權是法定居住權。假如將婚姻法中的居住權按照物權法(草案)的定義來適用，離婚訴訟中在夫妻關系已惡化的情況下，基本難以指望雙方協商設定居住權，婚姻法以居住權幫助生活困難方的意圖將被打折扣甚至消失殆盡。

那么是不是應當在物權法(草案)中加入法定居住權的內容呢?筆者認為沒有這種必要。進一步而言，物權法(草案)中本就沒有必要專門設置意定居住權章節，婚姻法司法解釋也無必要用居住權取代暫住權。

支持物權法(草案)中設立居住權的觀點無非兩個：一是理論的完備性。物權分為用益物權和所有權;用益物權分為人役權和地役權;人役權分為用益權，使用權，居住權。這種分類源于羅馬法的沿用。實際上，物權法(草案)里的居住權跟羅馬人的居住權根本不是一回事。根據《查士丁尼欽定法學階梯》：羅馬法上的居住權本意為允許出租的并獲取收益的房屋使用權的延伸。而房屋使用權的內容才是僅僅占有和使用，也就是說我國物權法(草案)里的居住權實際上為羅馬法的房屋使用權，如果要借鑒羅馬法，物權法(草案)在這里的概念應當采用房屋使用權。況且羅馬法中的種種人役權本在解決當時繼承能力不平等現象所造成的社會問題而設。時移世遷，當今中國的社會無此問題，完全無必要在從羅馬人那里借來一個內涵截然不同的“居住權”。正如梁*星教授所言：“物權法(草案)創設所謂‘居住權’，與中國的國情和實際是違背的，屬于無的放矢、閉門造車!”二是現實的需要。有學者認為：“暫住權，居住使用權法律無明文規定。這導致判決生效后的難以執行。……實踐中許多單位不承認非本單位職工有承租的權利……法律可以賦予那些離婚后無力承擔再租房費用又不是承租方的一方以居住權”。判決設定的居住權得不到執行，在物權法里規定居住權就一定能得到執行嗎?規定居住權就能使“單位承認非本單位職工承租的權利”嗎?解決法院判決的居住權執行難的關鍵恐怕不是增加一項“紙上的權利”吧。筆者認為，在物權法(草案)中設置意定居住權實為多此一舉。

實際上，在考察婚姻法司法解釋中居住權的本質時，它必須滿足以下條件：一方有房，另一方無處居住生活困難，雙方曾經存在婚姻關系，自愿或法定幫助的性質，暫時居住。筆者認為，這些內涵用“暫住權”概括再恰當不過。另外，權利不似罪名，必須法有明文規定才可，權利類型本就無窮無盡，每一種權利都要在基本法里作出規定，基本法恐怕不堪重負。婚姻法第四十二條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。”法官完全可從該條規定中推導出離婚時給予生活困難方提供居住幫助的合法性以及提供幫助的最大限度是可以得到對方房產所有權的內涵。

英國有一個處理類似問題的經典案例。在《哈德威克訴約翰遜》案中，一位婆婆花費12000英鎊為兒子和媳婦買了一所房子，如果兒子和媳婦要居住這所房子的話，他們每周要付7英鎊，后來兒子出走，婆婆企圖把媳婦趕出家門。在分析這個案件中涉及的法律關系時，有人認為是貸款關系，有人認為是租賃關系，有人認為是信托關系，有人認為是特許。那位婆婆的律師指出：如果是租房，就終止租賃，如果是特許，就終止特許，并對房子的所有權提出要求。**勛爵認為這個行為屬于特許，但這一特許不能為婆婆取消。他認為：“只要稍微考慮一下情理所在，只要媳婦每周付7英鎊，婆婆就不能把她和孫子趕出家門。”筆者認為，本案的處理結果基本上走上了另一個極端，它完全拋開了法律推理的結論，僅僅依照公平合理原則在斷案。當然，由于法律體系不同，英國法遵循先例，法官的自由裁量權更為寬廣，**勛爵更是追求法官自由裁量，反對機械依循先例的先鋒，本案在中國的司法處理中也許結果會不一樣。但各國司法在解決此類問題上所要達到的目的是一致的，即不使婚姻關系中的一方因婚姻的解除或被遺棄等自身無法克服的障礙而流離失所。

離婚時由一方對生活困難方給予居住方面幫助與婚姻關系存續期間相互扶養義務的性質不同。婚姻關系存續期間相互扶養義務是基于夫妻身份關系而產生的，是無條件的。但隨著離婚法律行為的發生，該義務隨即消除。而離婚時對生活困難方提供居住幫助并非這種法定扶養義務的延伸，它只是由原夫妻關系所派生出的一種責任，是有條件的。居住條件畢竟是自然人生存的基礎，住房又是一項最重要的生活資料，在人們的生活中占有舉足輕重的位置。如果離婚后一方居無定所，經濟條件又非常有限，僅僅依靠個人的力量，住房問題是很難得到解決的。因此，離婚后不能妥善地解決居住這一關系到人的生存問題時，確實可以稱得上生活困難。“人們生活困難的問題應該是一個社會問題，由社會救濟、保障機制加以解決。而在社會保障機制并不健全的情況下，又必須尋求一個解決途徑，只好讓有關人員擔負起這項任務，各國關于離婚后的扶養問題的規定就是在此基礎上產生的。”

通過以上對居住權的法理分析，并結合婚姻法司法解釋(一)第二十七條的規定，筆者認為，用判決設定居住權的條件是：一方依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平，亦無其它收入來源，無住房而提出暫時居住的請求;另一方應有給予居住幫助的能力;生活困難方的這種獲助應僅限于離婚時。考慮到畢竟是從別人即另一方的房產中對生活困難方進行幫助，對居住的期限和解除條件等相關問題應盡量通過調解促使雙方當事人協商一致，減少離婚時設定的居住權在執行中的難度，以期達到案結事了的效果。判決以居住權給生活困難方提供幫助的，可以根據個案的具體情況附加某些條件。確定居住期限時應考慮當地住房制度改革的實際情況、救助方提供的房產的權屬狀態和面積的大小、生活困難方勞動能力的強弱和生活困難程度以及當事人締結婚姻時間的長短等因素，經過綜合判斷后再進行判決，做到合情、合理、合法地保護當事人的權益，達到法律效果和社會效果的有機統一。

同時還應注意區分房產是一方婚前取得還是婚后取得兩種情況;如房產是一方婚前個人財產，判決設定的居住權應當是短期的;如是婚后取得的房產包括一方婚后取得和夫妻雙方婚后取得，應充分考慮雙方因對房產的購買或者修建或者裝修都耗費了人力物力而作出的不同程度的貢獻，在可能的情況下應盡量判決有房的一方提供所有權進行幫助，在不便于以房產所有權提供幫助時，可判決較長時間的居住期限。一方有兩套房產的，應以判決房產所有權給予幫助為原則。生活困難方年輕，有勞動能力，生活暫時有困難的，另一方可給予不超過五年居住期限的幫助;結婚多年，生活困難方年老病殘，失去勞動能力而又無生活來源的，另一方可給予不超過十年居住期限的幫助。在特殊情況下，生活困難方對另一方婚前承租的公房無權承租而確須在該房產上設定居住權時，應征得房產所有權人的書面同意，生活困難方應承擔“與房屋租金等額的使用費及其他必要的費用”。法官用判決確定居住期限時應當根據個案的具體情況將考慮的各種因素一一列明并作出綜合性的法律分析和推導，將符合體現個案公正處理結論的法理活現于裁判文書之中，明理于當事人之間，使其討回滿意的“說法”，對判決能心服口服的自動履行。

在執行居住幫助期間，生活困難方另行結婚或者死亡的，對方可終止幫助。原定居住幫助期限執行完畢后，生活困難方又要求對方繼續給予居住幫助的，除非對方愿意繼續提供居住幫助，一般不予支持。法官用判決設定的居住權未經對方當事人同意不得轉讓、出租和繼承。居住權人在居住期限內對房產有合理范圍內的維護和修繕義務。非因提供幫助的人的原因，居住的房產受毀損或滅失時，居住權中止或終止。居住的房產遭受不法侵害的，居住權人經提供幫助的人的同意有獨立的請求權。

離婚時對生活困難方以居住權進行幫助，無論理解為臨時居住權，還是長期居住權，法官都不宜判決提供幫助的人一直無限期地幫助下去，這將會使這種居住權成為事實上的永久居住權。房產的完全所有權根據物權法原理包括占有、使用、收益和處分四項權能，永久居住權只是對房產所有權中長期占有和使用的表述。永久居住權所代表的并非是完全的房產所有權。永久居住權只能說明居住人享有長期居住的權利，而不能對該房產進行繼承、轉讓等處分行為，至于出租等經營行為也要經過房產所有權人的同意。如果生活困難方非因主觀原因確有這種永久居住的客觀需求，另一方有提供個人房產進行幫助的可能性，法官就應判決以房產所有權予以幫助;否則，對雙方當事人都有失公平。

鑒于目前司法實踐中法官確定給予生活困難方居住期限的自由裁量空間太大和部分法官拘泥于居住期限“一般不超過兩年”的現狀，筆者建議最高人民法院在后續的婚姻法司法解釋中，應當根據公正司法的需要重新設定判決確定給予生活困難方居住期限的處理規則，同時對該種居住權相關問題的處理作出直接明確的規定，以規范全國法院的法律適用，使當事人基本相同的情況能夠得到大體相同的司法待遇。

結語

從法官的視角看，物權法(草案)和物權法理論似乎不應像數學公式及其理論那樣只追求自身的圓滿，它應當能夠全面或至少在較大的概率上解決司法實踐中的法律適用問題。如何在構建和諧社會的現實場景下描述一部與其它民事法律相和諧的物權法確實是值得法官關注的重要問題。從筆者選擇的問題所作的分析可以看出，物權法(草案)與婚姻法在本文所提到的三個問題中存在沖突，缺乏足夠的協調性。事實上，法律之間的沖突和不協調恐怕更體現在借鑒外國相關法律制度而制定的合同法及其它法律領域。某種變形的法律移植，只要它運作良好，雖然出現“四不像”不一定就糟糕，但一部無法與婚姻法和其他現行法協同運作的物權法則必定是糟糕的。適用法律解決糾紛的實踐經驗是法律智慧的重要來源，全國人大立法時似應更加注重法官、律師等實務界“法律人”的意見。

基層法院審理的婚姻家庭糾紛案件中的大多數疑難問題是在承辦法官獨立意志支配下解析婚姻法后作出處理的。在解析婚姻法時，顧及審判權的性質和基層法官的身份，常常表現得謹小慎微和半遮半掩，以致有時候并不能確認是在創制某種規則還是僅僅在婚姻法的文意之內表達法官對法律的忠誠。即使某位法官大膽地針對婚姻家庭糾紛案件中的某個疑難問題創設了一項處理規則，也僅僅被認為只是在婚姻法的文意以內作了某種符合邏輯和立法意圖的解釋，并不認為有什么創意存在，忽略了法官在處理疑難問題時裁判解釋婚姻法本身即是一種創造的事實。為了應對司法在婚姻家庭領域面臨的新挑戰，法官應當勇于并善于探尋婚姻法條文背后所隱藏的體現法律客觀目的的真精神以及方法。找到這種“真經”和“密碼”來彌補我國婚姻家庭立法與婚姻家庭現實狀況之間的裂縫，并將其用之以公正處理婚姻家庭糾紛案件中的疑難問題，為促使婚姻穩定和家庭這一社會細胞的和諧提供更加有力的司法保障，這正是人民法院建設和諧社會的重要任務。