一般而言，夫妻忠誠協(xié)議是指男女雙方婚前或婚姻存續(xù)期間約定夫妻雙方應(yīng)當(dāng)恪守互相忠實(shí)的義務(wù)，如有違反，過錯一方在婚姻關(guān)系存續(xù)、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分配方面履行相應(yīng)約定義務(wù)的協(xié)議。

一、問題的提出

婚姻法雖然規(guī)定夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重，但一則夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)的規(guī)范不具有單純可訴性，一方不能僅以另外一方違反忠實(shí)義務(wù)為由要求對方進(jìn)行賠償;二則夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)規(guī)范的侵權(quán)救濟(jì)方式極具有限性。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，只有重婚、有配偶者與他人同居以及遺棄三種不忠實(shí)行為，在夫妻雙方離婚時，方可要求過錯方給予損害賠償。這就導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中基于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)而遭受損害的一方難以獲得順暢到位的法律救濟(jì)。

實(shí)際生活中，有些婚姻當(dāng)事人為了確?；橐鰴?quán)益不受侵犯，簽訂夫妻忠誠協(xié)議，試圖彌補(bǔ)立法及司法的救濟(jì)不足。但是由于忠誠協(xié)議出現(xiàn)在以人身關(guān)系為本的婚姻關(guān)系中，法律適用牽涉到的不只是簡單的體現(xiàn)意思自治的契約關(guān)系，道德、情感以及婚姻倫理甚至人性都是在認(rèn)定協(xié)議效力時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

對于夫妻忠誠協(xié)議的法律觀點(diǎn)，如何在司法實(shí)踐中比較公正、合理、切合社會實(shí)際需要地對忠誠協(xié)議的效力作出認(rèn)定，下文結(jié)合理論界最普遍的肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)對該問題提出淺見，僅供大家批判。

二、肯定說的觀點(diǎn)

肯定說的觀點(diǎn)一般從三個方面來論證夫妻忠誠協(xié)議的效力。

第一，夫妻忠誠協(xié)議維護(hù)了夫妻和家庭倫理，倡導(dǎo)夫妻忠誠和家庭責(zé)任，利己利社會。

隨著社會的變革，夫妻間不忠實(shí)已成為婚姻和諧、家庭穩(wěn)定的殺手。對于婚姻當(dāng)事人來講，確?；橐鲫P(guān)系穩(wěn)定和夫妻之間忠實(shí)，已成為建立、發(fā)展和維護(hù)婚姻的重要追求。夫妻間的不忠實(shí)行為侵犯了配偶的權(quán)利，違背夫妻相互忠實(shí)義務(wù)，不僅否定愛情的專一性和排他性，破壞了家庭的穩(wěn)定和給子女造成痛苦和傷害。同時，夫妻間的不忠實(shí)行為也侵犯了社會整體情感和道德秩序，容易引發(fā)社會不穩(wěn)定因素甚至造成犯罪。

“婚外戀的主張是唯情的，唯性的，以自由與權(quán)利為旗幟。而基于婚姻的理由是情理統(tǒng)一的，自由與克制相結(jié)合的，以義務(wù)與責(zé)任為標(biāo)榜的。”[1]在目前法律規(guī)范愛莫能助的背景下，夫妻間通過協(xié)議的方式對對方在婚姻關(guān)系和婚外關(guān)系上的行為進(jìn)行約束，要求配偶行事遵循自己的倫理和道德底線，有其合理之處。

故而有學(xué)者提出：婚外戀是違背倫理規(guī)制和法律規(guī)制的行為，與其讓外遇情感遮蔽在陰暗處，不如讓情感在陽光下接受倫理和法律的檢視。夫妻簽訂忠誠協(xié)議，遏制婚外戀、避免婚外戀，既是利己利他的要求，也是公序良俗的要求。夫妻忠誠協(xié)議源于社會生活，服務(wù)于社會生活，規(guī)范于社會生活。[2]

第二，夫妻忠誠協(xié)議是對私權(quán)的維護(hù)和約束，體現(xiàn)出私權(quán)神圣、意思自治的法治理念追求。

依私法自治精神，任何人都有權(quán)保護(hù)自己的人格的獨(dú)立與尊嚴(yán)，在法律和公序良俗的框架內(nèi)有權(quán)自主決定個人婚姻、財產(chǎn)問題。夫妻雙方在雙方自愿和意思自治的基礎(chǔ)上簽訂有關(guān)身份和財產(chǎn)關(guān)系協(xié)議，并無不妥。夫妻忠誠協(xié)議便是私法自治精神的具體體現(xiàn)。夫妻忠誠協(xié)議基于情感忠誠和婚姻穩(wěn)定的考慮，自主自愿地通過財產(chǎn)處分的方式對感情進(jìn)行自我約束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。同時，也是“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重”規(guī)范的具體化和適用化。

就財產(chǎn)利益而言，其表現(xiàn)為夫妻之間就財產(chǎn)所有權(quán)附條件的變動約定，以及對婚內(nèi)侵權(quán)行為或違約行為應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任約定，符合婚姻法關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制和民法通則之中關(guān)于民事責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定。同時夫妻忠誠協(xié)議也是婚姻當(dāng)事人在契約自由的理念下簽訂的有關(guān)人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的契約，便捷、靈活地依據(jù)當(dāng)事人自身的需要對人身和財產(chǎn)事宜作出約定，雙方自愿、意思表示真實(shí)，而且有助于約束婚姻當(dāng)事人遵守婚姻法規(guī)范和公序良俗，促進(jìn)婚姻當(dāng)事人的自律，應(yīng)具有法律效力。

第三，現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定對婚姻生活中無過錯配偶方的保護(hù)不力，夫妻忠誠協(xié)議能夠彌補(bǔ)法律的缺陷。

雖然現(xiàn)行婚姻法及相關(guān)解釋對婚姻生活中無過錯方提供了經(jīng)濟(jì)利益上的保護(hù)，但司法實(shí)踐中這種保護(hù)力度十分有限。婚姻法規(guī)定的損害賠償請求權(quán)被限定在“重婚或有配偶者與他人同居的”的情況下，一則受害方證明對方有“重婚或者婚外同居”事實(shí)上比較困難，采取偷拍、偷聽、偷查等手段獲取證據(jù)不僅有侵犯他人隱私之嫌，情況嚴(yán)重的還可能觸犯法律;二則即使證明了過錯方存在“重婚或有配偶者與他人同居的”事實(shí)，司法實(shí)踐中的賠償數(shù)額也很低。

按照現(xiàn)行法律，對違反夫妻“忠誠”義務(wù)、情節(jié)尚未達(dá)到“重婚”、“與人非法同居”等嚴(yán)重程度的，法院很難支持受害方的賠償請求。鑒于目前的立法和司法現(xiàn)狀，受害方通過訂立忠誠協(xié)議，來獲得對婚姻和經(jīng)濟(jì)上的保障也無可厚非。因此在夫妻忠誠協(xié)議制訂時，婚姻雙方自愿約定的內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，在實(shí)踐中能起到彌補(bǔ)法律保護(hù)不力的效果，該協(xié)議合法有效。

三、否定說的觀點(diǎn)

否定夫妻忠誠協(xié)議的效力的觀點(diǎn)，其依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)。

第一，從道德上來講，夫妻忠誠協(xié)議使得夫妻感情、婚姻關(guān)系發(fā)生變質(zhì)，也根本不可能促進(jìn)夫妻雙方相互忠實(shí)。

婚姻法中的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”是一種價值提倡，道德的問題要用道德來調(diào)整，法律要給當(dāng)事人預(yù)留私人空間，且有關(guān)人身關(guān)系協(xié)議不能通過《合同法》來調(diào)整。[3]

愛情和婚姻關(guān)系中的夫妻與經(jīng)濟(jì)活動中討價還價的交易者是不同的，賦予夫妻忠誠協(xié)議法律效力的后果是鼓勵婚姻當(dāng)事人在結(jié)婚前或者結(jié)婚后都要討價還價地簽訂這樣一個協(xié)議。

以出軌一次給多少錢、婚外戀一次給多少錢的方式，依靠經(jīng)濟(jì)利益來拴住對方，不僅增加婚姻成本，也導(dǎo)致建立在愛情和信任基礎(chǔ)上的婚姻關(guān)系變質(zhì)。而且憑借一紙協(xié)議來保障婚姻長久、維護(hù)社會的倫理道德也不切實(shí)際。法律認(rèn)可的是婚姻，但無法認(rèn)可愛情。相互之間的信任是愛情和婚姻的本質(zhì)，難以想象的是，兩個拿著相互制約的合同的夫妻還會相互信任，還會擁有長久的愛情和婚姻。所以，夫妻忠誠協(xié)議不僅不能促進(jìn)夫妻雙方相互忠實(shí)，促進(jìn)社會道德提升，反而會敗壞社會風(fēng)氣，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可夫妻協(xié)議的效力。

第二，夫妻忠誠協(xié)議的締約雙方欠缺締約意圖，因而不應(yīng)賦予法律效力。

對于當(dāng)事人之間的協(xié)議是否會產(chǎn)生法律約束力，首先是要確定當(dāng)事人簽訂協(xié)議時是否希望該協(xié)議發(fā)生法律約束力，也就是當(dāng)事人雙方是否有真正的締約意圖。

舉例來說，甲邀請包括乙在內(nèi)的幾個朋友周末有時間到自己家吃晚飯，乙出于禮節(jié)答復(fù)一定會去。從形式上講雙方應(yīng)是達(dá)成了一個口頭的契約，但是乙當(dāng)天是否到甲家去，或者周末甲家里是否備了飯，這樣一個“合同”都不會產(chǎn)生法律上的約束力，因?yàn)榘凑找话阏Ｈ说臉?biāo)準(zhǔn)來推斷，當(dāng)事人并不會認(rèn)為這是一項(xiàng)契約，并因此要受到法律的約束。

“英國合同法將人們通過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議分為兩大類：一類是商業(yè)協(xié)議或營業(yè)協(xié)議;另一類是家庭協(xié)議或社交協(xié)議，并且提出了兩個基本假定：其一，在商業(yè)協(xié)議中，法律假定當(dāng)事人都有建立法律關(guān)系的意圖;其二，在家庭協(xié)議或社交協(xié)議中，法律假定當(dāng)事人都沒有建立法律關(guān)系的意圖。當(dāng)然，如果有充分的證據(jù)加以證明，這兩個假定都是可以推翻的?！盵4]

夫妻忠誠協(xié)議當(dāng)然是屬于家庭協(xié)議或社交協(xié)議的類型，法律應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人都沒有建立法律關(guān)系的意圖，而且即使雙方簽訂了書面的協(xié)議，也只是道德、感情上的協(xié)議，不能在法律上認(rèn)可其效力。夫妻忠誠協(xié)議中往往是要求其中的一方承擔(dān)了巨額的賠償，另一方卻幾乎沒有任何損害，這本身缺乏形式上的基本公平，也說明夫妻忠誠協(xié)議的雙方在簽訂協(xié)議時，根本不是出于締約的意圖，通過討價還價、談判磋商的過程達(dá)成協(xié)議的，雙方只是為了維持婚姻關(guān)系，并無真正的締約意圖。

第三，夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容限制了人的自由，因而不應(yīng)賦予法律效力。

婚姻法第4條雖然明確規(guī)定了夫妻雙方有相互忠實(shí)的義務(wù)，“但正如許多學(xué)者指出的，這只是一個原則性、宣示性規(guī)定。條文中使用的“應(yīng)當(dāng)”一詞只是表明法律對這類行為的價值取向，絕不意味著相互忠實(shí)是夫妻雙方的一項(xiàng)義務(wù)。最高人民法院關(guān)于婚姻法的解釋(一)第3條更進(jìn)一步明確了這一點(diǎn)：當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。法律之所以沒有把夫妻雙方相互忠實(shí)規(guī)定為一項(xiàng)義務(wù)，主要理由恐怕還是擔(dān)心會構(gòu)成對自由的限制?！盵5]

如果夫妻雙方通過協(xié)議約定結(jié)婚后幾年內(nèi)不許離婚、結(jié)婚幾年內(nèi)不允許女方懷孕、生子等，并約定相關(guān)的制裁措施，這些規(guī)定涉及公民的人身自由權(quán)，即使雙方其中一方的行為違反道德，即使雙方有明確約定，也不能通過契約加以限制。

第四，夫妻忠誠協(xié)議通過合同預(yù)定了侵權(quán)損害賠償，因而不應(yīng)賦予法律效力。

法院認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議有效的另一個理由是基于婚姻法第46條規(guī)定的離婚損害賠償制度。第46條雖然規(guī)定了有配偶者與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯方可以請求損害賠償。但是，對于侵權(quán)行為造成損害的賠償是不能事先約定的。因?yàn)樵?a href='http://www.sdjlnm.com/qinquan/4.html' target='_blank' data-horse>侵權(quán)法中實(shí)行的是填補(bǔ)損害的賠償原則，如果允許當(dāng)事人對此侵權(quán)損害事先約定，就違反了填補(bǔ)損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權(quán)利的惡果。

舉個例子來說，甲與乙約定，甲如果打傷乙，則甲應(yīng)當(dāng)賠償乙1萬元。這個約定是無強(qiáng)制力的，除非雙方自愿履行。即使后來甲真的把乙打傷，而如果乙就賠償問題提出異議，也不能簡單地按照1萬元的標(biāo)準(zhǔn)來賠償，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。我國婚姻法沒有規(guī)定“通奸”的損害賠償請求權(quán)。這個問題解決最根本的還是要靠立法的改變，任由當(dāng)事人約定無益于問題的解決，相反還會帶來一些負(fù)面影響。

四、第三條路徑的探索

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，由于男女兩性在生物學(xué)上的差異，使他們在家庭中存在明顯的分工而導(dǎo)致其人力資本投資方向的不同，男性的人力資本主要投資于市場，婦女則主要投資于家庭。當(dāng)婚姻終止時，由于婦女的人力資本具有專用性，其不可收回的資本損失就是一種沉沒成本，沉沒成本越大，婦女退出婚姻所受的損失就越大。

生活節(jié)奏日益加快和人們思想觀念多元化的發(fā)展，使得離婚率升高成為一種社會趨勢，人們對婚姻的認(rèn)識和觀念也發(fā)生了很大的變化?；橐霰旧韺δ信p方的黏合效應(yīng)越來越弱，很多情形下婚姻當(dāng)事人對物資、經(jīng)濟(jì)因素的信賴超過了對傳統(tǒng)感情因素、道德因素的信賴，再加上離異后男女在社會現(xiàn)實(shí)中的不同處境，婦女對婚姻破裂的防范意識越來越強(qiáng)。而且目前相關(guān)的婚姻法對無過錯配偶方(主要是婦女)保護(hù)力度確有不足，使得婚姻中的弱勢一方不得不開始主動尋求自我保護(hù)的途徑，夫妻忠誠協(xié)議不可避免的因需而生。

對于夫妻忠誠協(xié)議的協(xié)力認(rèn)定問題，爭議主要集中在夫妻忠誠協(xié)議是推動社會道德進(jìn)步還是導(dǎo)致社會道德變質(zhì);是體現(xiàn)當(dāng)事人的自主自愿的意思還是違背當(dāng)事人的根本意愿;是彌補(bǔ)法律的不足還是違背法律的根本原則等問題上。

結(jié)合以上針鋒相對的探討，我們似乎可以理解“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[8]這句話的內(nèi)涵和無奈，在“主義”上試圖論證你是我非并非明智之選。

是否認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會實(shí)際和司法實(shí)踐的需要，形而下地進(jìn)行探討分析。

法學(xué)研究的對象是法律，而法律則正是由人自己創(chuàng)造和更改的，而人之所以制定法律，無非是為了實(shí)現(xiàn)人類自己的更好的生活，那么法學(xué)研究的目的絕不能越過人的實(shí)際需要，片面地對自由意志和法律原則進(jìn)行無休止的探討是無益的。

從夫妻忠誠協(xié)議與社會道德的互動角度來講，肯定說認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議維護(hù)了夫妻和家庭倫理，倡導(dǎo)夫妻忠誠、家庭責(zé)任，利己利社會。而否定說則認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議使得夫妻感情、婚姻關(guān)系變質(zhì)，敗壞社會風(fēng)氣。也根本不可能促進(jìn)夫妻雙方相互忠實(shí)。

法律與道德關(guān)系中的話題，從來都不是容易清晰界定的事情，有一些問題還是值得去思考。法律上認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議的效力能不能阻擋一些人走向“婚外情”的腳步?不可否認(rèn)的是，法律已經(jīng)對重婚、有配偶者與他人同居等不忠實(shí)行為作出強(qiáng)制性的懲罰規(guī)定，而違法而行者仍然不少。社會大環(huán)境下認(rèn)可協(xié)議的效力對于凈化社會道德的意義難以精確;同樣，對于夫妻感情牢固、社會道德責(zé)任感強(qiáng)的人，即使是法律不認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議的效力，也不會導(dǎo)致夫妻一方去找個“第三者”來破壞自己的家庭。

從這個意義出發(fā)，鄴南律師認(rèn)為法律是治理社會的一種手段，在引領(lǐng)社會進(jìn)步與發(fā)展這個角度上，與道德自當(dāng)一致。在司法技術(shù)層面，讓法律的歸法律，道德的歸道德也應(yīng)該是可取的。對于夫妻忠誠協(xié)議這種清官難斷的“家務(wù)事”，筆者認(rèn)為，應(yīng)以對當(dāng)事人公平、對社會穩(wěn)定、方便生活為原則作出裁決。

從夫妻忠誠協(xié)議與法律規(guī)范的沖突角度來分析，肯定說認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議是夫妻平等自由協(xié)商下簽訂的，體現(xiàn)私權(quán)神圣和意思自治，彌補(bǔ)了現(xiàn)行婚姻法對婚姻生活中無過錯配偶方保護(hù)不力的缺憾;否定說則認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議是婚姻中的雙方簽訂的家庭協(xié)議，締約雙方欠缺締約意圖，而且內(nèi)容限制了人的自由，通過合同預(yù)定了侵權(quán)損害賠償，違反了法律原則。

首先，合同的內(nèi)容可以對人的自由加以限制，每個人都有保留自己自由的自由，但也有放棄自己自由的自由。夫妻雙方結(jié)婚的同時，就是放棄自己單身的自由，締約的夫妻雙方自然可以對自己是否從事不忠實(shí)行為的自由達(dá)成合意。如果這種約定不侵害他人合法權(quán)益，不違背法律法規(guī)的相關(guān)約定，承認(rèn)協(xié)議的效力并無不妥;其次合同預(yù)定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，系雙方自愿達(dá)成附條件的協(xié)議，即使是實(shí)體性經(jīng)濟(jì)上的損害，雙方協(xié)議預(yù)約賠償，只要約定的賠償數(shù)額沒有超過實(shí)際損害，被損害方?jīng)]有異議的，認(rèn)定賠償協(xié)議的效力筆者認(rèn)為并無不妥。何況在忠誠協(xié)議中，所謂的損害基本上為精神方面的損害，本身無法在經(jīng)濟(jì)上衡量數(shù)額的高低，雙方當(dāng)事人提前預(yù)定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，如果不影響相對方的正常生活、其他人的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)無理由不認(rèn)可協(xié)議的效力。

那么夫妻忠誠協(xié)議是否是屬于當(dāng)事人意思自治前提下簽訂的合同呢?

夫妻忠誠協(xié)議屬于家庭協(xié)議，而家庭生活本來就是法律在社會管理中發(fā)揮影響和效力比較薄弱的地方，是否有效除了考慮夫妻簽訂協(xié)議時是否出于自主自愿，重要的一點(diǎn)是考慮該協(xié)議的效力是否會影響到社會、他人的利益。

社會生活中夫妻一方違反夫妻忠實(shí)義務(wù)，出于道德壓力或者內(nèi)心自責(zé)，自愿放棄所有財產(chǎn)，凈身出戶，如果不牽涉案外人的合法利益，法律并不會強(qiáng)制干預(yù)，更不會主動出擊，認(rèn)定過錯方放棄財產(chǎn)的行為不合法。但即使是簽訂了書面的夫妻忠誠協(xié)議，如果夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)容對夫妻財產(chǎn)的處理會直接影響了社會的正常生活和穩(wěn)定，即使有明確的懲罰內(nèi)容，也可以由法律進(jìn)行干涉。

再來分析一下如何在司法實(shí)踐中認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議的效力問題。

第一，對于口頭夫妻忠誠協(xié)議，只有雙方對協(xié)議存在及內(nèi)容均予以認(rèn)可時，才能認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議的存在。

第二，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協(xié)議或者均認(rèn)可口頭夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)容的，一方僅以對方違反協(xié)議為由，僅起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，法院不予受理。

第三，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協(xié)議或者均認(rèn)可口頭夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)容的夫妻雙方已經(jīng)離婚，并按照協(xié)議執(zhí)行財產(chǎn)內(nèi)容后反悔，到法院起訴對財產(chǎn)要求重新進(jìn)行分割的，法院可以駁回其訴訟請求。

第四，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協(xié)議或者認(rèn)可口頭夫妻忠誠協(xié)議的，如果離婚時協(xié)議的內(nèi)容并不影響過錯方的正常生活需要和其他人合法權(quán)益的，法院可以認(rèn)可該協(xié)議的效力。但協(xié)議內(nèi)容規(guī)定夫妻全部共同財產(chǎn)歸一方所有，或者有對過錯方目前或今后的生活有重大影響內(nèi)容或侵害其他人的合法權(quán)益的，法院可以確認(rèn)該忠誠協(xié)議無效，但是應(yīng)當(dāng)充分考慮雙方協(xié)議的存在，判令過錯方對無過錯方承擔(dān)更為嚴(yán)格的賠償責(zé)任。

第五，對于夫妻忠誠協(xié)議中約定夫妻一方實(shí)施了某項(xiàng)行為作為離婚條件的，如果過錯方不同意離婚，法院應(yīng)當(dāng)依法根據(jù)婚姻法的規(guī)定認(rèn)定夫妻感情是否破裂，進(jìn)而做出相應(yīng)的判決，不能依據(jù)協(xié)議解除雙方的婚姻關(guān)系。

對于協(xié)議中約定夫妻一方實(shí)施了某項(xiàng)行為作為離婚后賠償條件的約定，情形則較為復(fù)雜：

1.如協(xié)議約定一方婚姻存續(xù)期間重婚、同居、通奸、強(qiáng)奸、賣淫嫖娼導(dǎo)致離婚賠償?shù)?，因過錯方行為難以在道德和法律上立足，也違背了協(xié)議的約定，如果約定的賠償實(shí)際履行后不影響過錯方的正常生活需要和其他人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該協(xié)議的效力;

2.如約定一方婚姻存續(xù)期間不許生子、不許外出工作等離婚后主張賠償?shù)?，因協(xié)議內(nèi)容干涉公民基本人身自由權(quán)利，超越意思自治范疇底線，雖有協(xié)議存在，一方主張違約方賠償?shù)?，法院亦不?yīng)予以認(rèn)可;

3.對于協(xié)議約定一方婚姻存續(xù)期間出現(xiàn)一些法律上、道德上無明顯特別大的過錯的瑕疵，如與他人言語的輕浮、瀏覽色情網(wǎng)站、虛擬網(wǎng)絡(luò)家庭等離婚主張賠償?shù)?，筆者認(rèn)為，應(yīng)由法官結(jié)合案件實(shí)際情況，具體問題具體分析，做出更為公正的裁決。

另外，如果在夫妻忠誠協(xié)議之中就關(guān)于子女撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)、探望權(quán)方面作出了約定的，筆者認(rèn)為，父母與子女的關(guān)系是一種血緣上的關(guān)系，撫育子女是父母的一項(xiàng)法定義務(wù)，也是子女應(yīng)享有的權(quán)利。夫妻雙方不能通過協(xié)議約定的方式免除己方或?qū)Ψ降膿狃B(yǎng)義務(wù)，而且這種約定也侵害了子女的合法權(quán)利，這種夫妻忠誠協(xié)議是不合法的;探望子女也是父母的一種法定權(quán)利，接受父母探望對子女來說也是一種權(quán)利，將不能探望子女作為對過錯方的懲罰也是不合法的，對涉及此類的約定的忠誠協(xié)議法院應(yīng)否認(rèn)其效力。

實(shí)務(wù)中經(jīng)常有約定“誰要孩子誰承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)費(fèi)”的情況，如果撫養(yǎng)子女長大的一方事后向未撫養(yǎng)孩子的一方追索撫養(yǎng)費(fèi)的，因協(xié)議的存在，筆者觀點(diǎn)傾向于法院可以不支持其訴求。但是當(dāng)承諾全額承擔(dān)孩子撫育費(fèi)的一方經(jīng)濟(jì)上陷于困頓，無力獨(dú)自承擔(dān)孩子的撫育費(fèi)用時，另一方不能因?yàn)樵搮f(xié)議而免除支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。