張某與陳某登記結(jié)婚。婚后，張某為尋求婚外的慰藉，便有了第三者。2005年3月，張某提起了訴訟，要求離婚并依法分割財產(chǎn)。庭審中，陳某向法庭提交了一份證據(jù)，是陳某為證明張某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私家偵探偷拍制作的光盤資料。經(jīng)過法院審查和專門鑒定，偷拍錄像沒有經(jīng)過剪輯、拼湊、篡改和臆造。質(zhì)證時，雙方對偷拍錄像的客觀性和關(guān)聯(lián)性均無爭議，但是，原告張某對此證據(jù)的合法性提出了異議。最終，法庭確認(rèn)了該證據(jù)的合法性。

民事訴訟中非法證據(jù)問題在民事訴訟法中并沒有作明確的規(guī)定，關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，法學(xué)界存在著較大的分歧。對于本案來說，其焦點主要是對偷拍錄像的證據(jù)證明力問題。

根據(jù)訴訟法的證據(jù)規(guī)則原則，證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。所謂證據(jù)的合法性，是指訴訟證據(jù)必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實材料。它除了要求證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法外，還要求證據(jù)的收集、提供甚至審查等環(huán)節(jié)也必須符合法定程序的要求。對于私自偷拍偷錄行為是否合法，最高法院1995年3月《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”在當(dāng)時的社會背景下，該批復(fù)對禁止當(dāng)事人以偷拍偷錄的方式收集證據(jù)起到了積極作用，但是一刀切的規(guī)定也帶來了一系列的負面效應(yīng)，影響了法律公平的實現(xiàn)，使部分當(dāng)事人因舉證困難或無法舉證而承擔(dān)了不利的法律后果，不利于對他們民事權(quán)益的保護。

最高法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)中對此問題作出了新的解釋。新的司法解釋第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”;同時，第七十條第三款規(guī)定：“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明效力”。《規(guī)定》對證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否“侵犯他人合法權(quán)益”、是否“違反法律禁止性規(guī)定的方法取得”為準(zhǔn)的規(guī)定，比1995年的批復(fù)更合理，但是在適用時仍然存在因規(guī)定籠統(tǒng)模糊而導(dǎo)致同一案件存在不同看法的問題。因此，這就給了法官以自由裁量權(quán)。

本案中，張某作為有配偶者又與他人同居，他并不具有法律規(guī)定的值得保護的合法權(quán)益。第三者雖然具有隱私權(quán)，但在與陳某的配偶權(quán)沖突中，可以認(rèn)為配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于第三者的隱私權(quán)而受到保護。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權(quán)，而是為了保護更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私是迫不得已，因此，該偷拍錄像并未侵害他方的合法權(quán)益;另外，就“違反法律禁止性規(guī)定”這一條款本身而言，陳某委托私人偵探偷拍張某及第三者的行為固然不是法律明文規(guī)定的合法取得證據(jù)的方式，但是對于個案中事先偷拍偷錄取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況來認(rèn)定，不能因此就認(rèn)定其不具有合法性。

一般來說，在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時也應(yīng)適當(dāng)考慮行為人的主觀意愿。本案中陳某委托私家偵探偷拍偷錄主觀上是為了維護自己在婚姻生活中的合法地位，是沒有過錯的。此外，適用非法證據(jù)排除規(guī)則還應(yīng)該考慮到社會現(xiàn)實。由于現(xiàn)階段當(dāng)事人及其訴訟代理人收集證據(jù)的能力較低，如果對錄像帶、錄音帶之類證據(jù)作過于嚴(yán)格的限制，則可能會影響實體公正的實現(xiàn)，同公眾的公正理念發(fā)生抵觸。

綜上所述，案例中的張某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人同居，不具有法律規(guī)定的值得保護的合法權(quán)益。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權(quán)，而是為了保護更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私是迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。而且，該證據(jù)經(jīng)過審查和鑒定，沒有經(jīng)過剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風(fēng)俗的手段或方法取得，不違反法律的禁止性