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寧波
離婚時約定贈給未成年子女的房產能否收回？
【案情】
2001年，曾某和黃某協議離婚，約定將夫妻共有的一套兩層住房的第二層登記在兒子名下，第一層歸黃某所有。離婚后，曾某仍然住在二樓，黃某多次要求曾某搬出，遭到曾某拒絕。一天，黃某趁曾某外出，將大門鎖和房門鎖全部換掉，致使曾某無法進入房屋。曾某表示贈與不成立，要求收回二樓住房。
【分歧】
第一種意見認為，贈與合同不成立。曾某雖然在離婚協議中同意將自己應有的房產贈與未成年的兒子，但是兒子并沒有在協議中簽字。而贈與合同是贈與人把自己的財產無償地送給受贈人，受贈人表示同意接受的合同。兒子沒有表示同意，則贈與合同未成立，房子第二層有一半的產權仍然屬于曾某。
第二種意見認為，贈與合同是諾成合同，且是不要式合同，作為限制民事行為能人的曾某某只要不反對接受贈與，就應當視為贈與合同成立。但合同成立不等于合同生效，根據《合同法》和《物權法》的相關規定，房屋贈與合同在辦理房屋產權過戶登記手續之后生效。此時，曾某可主張撤銷贈與，行使完整的所有權。
【管析】
筆者同意第二種意見，認為曾某贈給其子曾某某的房產合同已經成立，但沒有生效，曾某有權撤銷贈與合同。
首先，贈與合同是諾成合同，它自當事人雙方意思表示一致時即可成立，不以一方交付標的物為合同的成立要件。所以，只要曾某表示把房子的第二層贈給曾某某，且曾某某也表示接受贈與，贈與合同就成立了。
其次，贈與合同是不要式合同，意思表達方式比較靈活，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式，甚至是默示。本案中，曾某的兒子曾某某才十一歲，系限制民事行為能力人，要他在父母的離婚協議書上簽字不太現實，就算是口頭上答應也不一定能行。所以，對于曾某某接受曾某贈與房產的意思表示方式應該靈活處理，即只要曾某某沒有表示反對，而且曾某也沒有證據證明兒子不同意接受贈與，就應當認定為接受贈與。因此，該贈與合同合法成立。
再次，《合同法》第一百八十七條規定“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。”本案中，曾某雖然把房產贈給了曾某某，但并未實際辦理變更登記手續，因此房產產權并未實際轉移。曾某仍然是實際物權人，可以主張房屋的所有權。此時，曾某可以依據贈與人享有的任意撤銷權撤銷該贈與合同。
綜上，本案中房屋產權并未進行過戶登記，曾某可以主張撤銷贈與，收回房產。
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