【案情簡介】

原告：某工業(上海)有限公司

被告：陳某

2005年6月30日，原告作為勞務使用單位，被告作為勞務人員，案外人某勞務輸出服務中心作為勞務輸出公司共同簽訂一份勞務規則，該勞務規則約定勞務人員是與勞務輸出公司建立勞動關系的員工。之后，三方多次續簽勞務規則，最后一份勞務規則約定的勞務期限自2007年9月1日起至2008年3月31日。2008年3月31日后，被告仍在原告處工作，但三方未續簽勞務規則，原、被告間也未直接訂立勞動合同。2008年4月25日，原告辭退被告，被告于該日離開原告公司。2008年5月11日，被告申請勞動仲裁，要求原告支付經濟補償金11，000元以及50%的額外經濟補償金5，500元。上海市勞動爭議仲裁委員會于2008年9月24日裁決原告支付被告一個月通知期工資960元，對于被告的其他請求不予支持。

被告2008年4月之前的12個月應發月平均工資為1，601.05元。原告已支付被告至2008年4月25日的工資，并已經支付被告相當于半個月工資的經濟補償金800.53元。

被告在申請仲裁時并未要求原告支付未提前一個月通知的替代期工資，被告在仲裁審理過程中亦未增加該請求。原告與案外人某勞務輸出服務中心曾簽訂期限為2007年7月1日至2008年3月31日的勞務合同，該合同約定原告使用某勞務輸出服務中心輸出的勞務人員共140人(被告屬于該140人的范圍內)，并約定合同服務費由原告通過上海某國內勞務咨詢服務有限公司支付。原告已支付給上海某國內勞務咨詢服務有限公司相應的管理服務費。2000年8月10日，上海市勞動和社會保障局批準某勞務輸出服務中心駐上海辦事處從事安徽省地域內勞動力輸出活動。

原告某工業(上海)有限公司訴稱，要求不支付被告一個月的替代提前通知期工資人民幣960元。

被告陳某辯稱，要求判令原告支付被告經濟補償金11，000元以及額外經濟補償金11，000元;判令原告支付被告未提前一個月通知的替代期工資2，000元。

【裁判】

法院認為，2008年4月1日前，被告系作為勞務輸出公司輸送到原告處從事勞務活動的勞務人員，被告與勞務輸出公司之間存在勞動關系，與原告不存在勞動關系。故對于被告要求按其在原告處工作的實際年限計算經濟補償金的主張，法院不予采納。2008年4月起，原、被告未續簽勞務規則，被告實際在原告處工作，原告亦支付被告勞動報酬，雙方實際上系已建立新的用工關系。原告于2008年4月25日辭退被告，被告對于雙方之間的勞動關系的解除并無異議。被告作為非勞務派遣人員在原告處工作的時間不滿一個月，現原告已按被告平均工資支付被告半個月的經濟補償金，故對于被告要求原告支付經濟補償金11，000元的訴訟請求，法院不予支持。被告另要求原告支付額外經濟補償金11，000元，但原告并不存在拖欠被告經濟補償金的情形，故對于被告的該請求，亦不予支持。2008年4月1日至4月25日期間，應處于原、被告為建立勞動關系的磋商期。在磋商期內，原告并無必須與被告簽訂書面勞動合同的義務，不屬應訂立勞動合同而未訂立的情形，故被告要求原告支付未提前一個月通知的替代期工資的請求并無相應的法律依據，法院不予支持，原告無須支付被告未提前通知替代期工資。據此，依照《中華人民共和國勞動法》第三條第一款、《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第四十七條、第九十七條第一款、《上海市勞動合同條例》第四十條第二款之規定，判決如下：

一、被告陳某要求原告某工業(上海)有限公司支付經濟補償金11，000元以及額外經濟補償金11，000元的訴訟請求不予支持;

二、被告陳某要求原告某工業(上海)有限公司支付未提前一個月通知的替代期工資2，000元的訴訟請求不予支持。

【法理分析】

本案涉及到勞務派遣的問題，這是《勞動合同法》中重點予以規定的問題。從《勞動合同法》的規定可以看出，勞務派遣，是指由勞務派遣機構與勞動者訂立勞動合同，由被派遣的勞動者向接受單位(即實際用工單位)付出勞動，勞動合同關系存在于勞務派遣單位與被派遣的勞動者之間，但勞動力給付的事實卻發生在被派遣的勞動者與用工單位之間。勞務派遣的顯著特征就是勞動力的雇用和使用相分立。

聯系到本案，案外人某勞務輸出服務中心為勞務派遣機構，原告為勞務使用單位，被告則作為勞務人員。三方自2005年6月起訂立合同直到2008年3月31日。2008年3月31日起案外人某勞務輸出服務中心即不再與被告簽訂合同，也就是說從此時起雙方之間不存在勞動關系。

然而從2008年4月1日至2008年4月25日被告一直在原告處工作，而原告對此也默認，直到2008年4月25日原告才提出要辭退被告，在2008年4月1日至2008年4月25這段時間內，原告與被告之間不再是之前勞務派遣關系中的“雙方無勞動關系”的情況，之前只有案外人某勞務輸出服務中心與被告之間存在勞動合同關系，被告與原告之間則不存在這種關系。但是自2008年4月1日起，由于案外人某勞務輸出服務中心與被告不再續簽勞動合同，原告與被告之間實質上存在了直接的勞動關系，勞動關系的期限應從2008年4月1日起算。因此，在案件的審判中，對于被告要求按其在原告處工作的實際年限計算經濟補償金的主張，法院不予采納是正確的。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第十條第二款的規定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同?！笨梢娫谶@一個月內，實質上應算為簽訂勞動合同的磋商期，但并不意味著在這一個月內用人單位可以隨意辭退勞動者，在用人單位辭退勞動者的情況下，仍要支付經濟補償金。又根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第一款的規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！北景傅那闆r是被告在原告單位工作的年限不足六個月，因此，原告應向被告支付半個月工資的經濟補償?，F原告已按被告平均工資支付被告半個月的經濟補償金，因此，對于被告要求原告支付經濟補償金11，000元的訴訟請求，法院不予支持是正確的，而所謂的額外經濟補償金11，000元更是于理無據。

另外，被告向法院訴請判令原告支付被告未提前一個月通知的替代期工資2，000元，在本案的情況中，也無法律上的依據?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第四十條第二款規定：“應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關系，應當提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規定情形之一的，勞動關系應當順延至該情形消失?！敝疤岬健秳趧雍贤ā分薪o予用人單位與勞動者類似一個月的磋商期，因此本案不屬于應當訂立勞動合同而未訂立的情況，被告主張原告應支付其提前一個月通知的替代期工資2，000元于理無據。

總體上說，被告的主張在本案中無法得到支持，但原告需要履行被告這二十多天的工資與半個月經濟補償金支付的義務。從對這個案例的評析中，可以發現，在現實中，勞務派遣單位與勞動者應該明確合同的期限，同時，用工單位與勞務派遣單位也應當明確被派遣勞動者的工資以及工作期限。在勞務派遣單位與勞動者解除合同時，應及時通知用工單位和勞動者。實際上，在本案中，被告請求經濟補償金應向案外人某勞務輸出服務中心主張，因為之前的勞動關系是存在于其與案外人單位之間的。

【法理風險提示及防范】

在現實中，勞務派遣單位與勞動者應該明確合同的期限，同時，用工單位與勞務派遣單位也應當明確被派遣勞動者的工資以及工作期限。在勞務派遣單位與勞動者解除合同時，應及時通知用工單位和勞動者，以切實地保障勞動者的利益。勞動者也應有意識地加強自己法律方面的知識與素養，以維護自己切身的利益。