仲裁作為民間糾紛解決途徑，相比同樣具有民間性質(zhì)的人民調(diào)解，其法律效力和相應(yīng)風(fēng)險要高得多;另一方面，仲裁普遍采取一裁終局制，因此，比實行兩審終審制的民事審判的風(fēng)險也更高。而中國仲裁機構(gòu)的良莠不齊和仲裁中出現(xiàn)的種種問題，更成為加強對仲裁實施行政控制的口實。

仲裁(本文均指商事仲裁)是爭議雙方自愿將私人爭議提交民間第三者裁斷，并有義務(wù)執(zhí)行仲裁裁決的一種糾紛解決制度，這種民間性的糾紛解決由于受國家強制執(zhí)行力的保障而具有所謂“準(zhǔn)司法性”。貴報4月12日的文章討論了中國仲裁向民間化和國際化方向發(fā)展的理由，本人深表贊同。然而，面對個別政府部門和一些民眾對仲裁權(quán)制約和仲裁機構(gòu)的管理所表現(xiàn)的重重憂慮，提出了這樣一個問題：仲裁一旦脫離行政的控制，憑借什么力量對仲裁權(quán)構(gòu)成制約?

這些憂慮不無理由，因為沒有制約的權(quán)力必然是腐敗的權(quán)力。一方面，仲裁作為民間糾紛解決途徑，相比同樣具有民間性質(zhì)的人民調(diào)解，其法律效力和相應(yīng)風(fēng)險要高得多;另一方面，仲裁普遍采取一裁終局制，因此，比實行兩審終審制的民事審判的風(fēng)險也更高。而中國仲裁機構(gòu)的良莠不齊和仲裁中出現(xiàn)的種種問題，更成為加強對仲裁實施行政控制的口實。然而，這些思路主要是源于我國長期以來迷信行政權(quán)的思維定式和路徑依賴，正如習(xí)慣于控制和包辦孩子的家長，在孩子逐漸長大卻由于缺乏獨立生活能力而碰壁時，不去反思如何盡早培育和強化其獨立性，反而以此為由收回控制權(quán)。本文將論證，仲裁脫離行政控制并不意味著脫離控制;相反，行政權(quán)的干預(yù)不僅無助于建立，反而會破壞仲裁的運行機制和符合仲裁特質(zhì)的有效制約機制。

一、仲裁權(quán)的市場化制約機制

對仲裁權(quán)的根本制約是基于當(dāng)事人自治權(quán)形成的仲裁市場競爭機制和程序自治，仲裁權(quán)在市場生存規(guī)則的內(nèi)在驅(qū)動和法律的外在力量的雙重控制之下。從受制于當(dāng)事人選擇權(quán)的仲裁權(quán)取得方式，到受制于當(dāng)事人處分權(quán)和程序參與權(quán)的仲裁權(quán)行使方式，再到受制于國家司法審查權(quán)的仲裁權(quán)事后救濟，形成了“從入口到出口再反饋到入口”的全程控制。

1、入口控制：仲裁權(quán)的取得受當(dāng)事人選擇權(quán)的制約

眾所周知，司法管轄權(quán)是由法律確定的，當(dāng)事人的入口選擇權(quán)受到諸多限制。當(dāng)事人??而且只有原告一方??可以選擇是否訴訟(即選擇是否進入司法這一大門)，卻不能任意選擇在哪個司法機構(gòu)、由哪個法官進行訴訟，即使存在共同管轄的情形或在允許當(dāng)事人協(xié)議管轄的合同糾紛中，當(dāng)事人的選擇權(quán)也只受制于由法律確定的連接點，并且受到級別管轄和專屬管轄制度的限制，更不必說受制于國家司法主權(quán)而不能任意提起跨國訴訟或域外訴訟。與司法管轄權(quán)的強制性和法定性相對應(yīng)的，是當(dāng)事人司法的控制力微弱和對于公權(quán)救濟的強烈依賴，上訴權(quán)成為當(dāng)事人謀求救濟的一種重要配置，此外還輔以撤銷途徑(審判監(jiān)督程序)。

與之相比，當(dāng)事人對于仲裁權(quán)的入口控制力量要強大得多。仲裁管轄權(quán)的取得不僅依賴于當(dāng)事人的選擇，而且依賴于雙方當(dāng)事人的合意選擇;不僅選擇是否仲裁，而且選擇在哪兒仲裁和由誰仲裁;不僅選擇仲裁機構(gòu)，而且選擇仲裁員;不僅超越地域限制，而且超越國界限制。這種由當(dāng)事人保留進入或退出“游戲”的完全選擇權(quán)，構(gòu)成對其正當(dāng)權(quán)利的根本保障，從長期和多次博弈關(guān)系看，這意味著當(dāng)事人對仲裁機構(gòu)的生存和發(fā)展擁有強大控制力。即使“退出”權(quán)對于本次“交易”沒有影響(一經(jīng)選定仲裁機構(gòu)和仲裁員，則雙方當(dāng)事人必須受其仲裁裁決的拘束，除非存在撤銷或不予執(zhí)行的法定事由)，但如果從整體上把當(dāng)事人和仲裁機構(gòu)各自作為一方交易主體，仲裁機構(gòu)作為多次“交易”的市場參與者，優(yōu)勝劣汰的市場規(guī)律構(gòu)成對仲裁權(quán)的根本制約。為此，保持仲裁管轄權(quán)的自愿性和仲裁的自治性，增加了對市場機制的依賴，減少了仲裁權(quán)制約對于公權(quán)力的依賴。對于仲裁自治性和仲裁市場機制的破壞，也將根本破壞仲裁權(quán)的制約機制。

2、過程控制：仲裁權(quán)的行使受制于當(dāng)事人自治權(quán)和程序自治

在我國民事訴訟模式中，國家干預(yù)主義色彩濃厚，當(dāng)事人的處分權(quán)未能構(gòu)成對審判權(quán)的有力制約，程序進程幾乎都是按照法律確定的方式并在法官的掌控之下進行。相比而言，我國商事仲裁起步于與國際接軌的國際貿(mào)易仲裁，仲裁過程的控制更多地體現(xiàn)了市場體制下當(dāng)事人處分權(quán)、程序參與權(quán)和程序自治原則，國家法律對仲裁過程的干預(yù)，不是直接規(guī)制具體行為或授權(quán)仲裁庭去掌控，而是在可能妨礙當(dāng)事人程序參與權(quán)和程序自治實現(xiàn)的那些方面加以控制。在實體處分權(quán)方面，仲裁權(quán)限受法律規(guī)定的仲裁事項(仲裁主管范圍)、仲裁協(xié)議約定的事項以及當(dāng)事人在本案中提出的仲裁請求的三重限制;在程序支配權(quán)方面，當(dāng)事人協(xié)議選定的仲裁機構(gòu)的規(guī)則或當(dāng)事人直接選定的仲裁規(guī)則支配著整個仲裁進程，程序的進程和程序行為(如對新請求或新證據(jù)的審理、確定是否開庭及開庭時間等等)一般都要經(jīng)當(dāng)事人參與決定。

3、出口控制：仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行

當(dāng)事人以自愿選擇的方式授權(quán)仲裁，是仲裁裁決對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力和強制執(zhí)行力的正當(dāng)根據(jù)。為此，國家在賦予仲裁裁決以強制執(zhí)行力時，設(shè)置了事后救濟途徑，不符合司法審查標(biāo)準(zhǔn)的仲裁裁決可以被申請撤銷或不予執(zhí)行。這一出口控制的后果又會反過來影響未來的仲裁市場選擇和仲裁過程，一個經(jīng)常被司法審查否定其裁決的仲裁機構(gòu)和仲裁員將被潛在的當(dāng)事人所淘汰。然而，出口控制的監(jiān)督實現(xiàn)對入口和過程的正面影響，依賴于兩個前提條件：其一，審查標(biāo)準(zhǔn)必須符合仲裁自身的特質(zhì)和功能，亦即保障當(dāng)事人的入口控制權(quán)(絕對)和過程控制權(quán)(相對)未受破壞。為此，司法審查的核心是，仲裁機構(gòu)和仲裁庭是否合法取得了仲裁權(quán)，當(dāng)事人是否獲得了受通知和受聽證的權(quán)利，仲裁的程序是否符合當(dāng)事人選定的仲裁規(guī)則。正因如此，我國現(xiàn)行法對國內(nèi)仲裁的實體審查標(biāo)準(zhǔn)被普遍批評為違背了當(dāng)事人仲裁選擇權(quán)和仲裁自治原理，因為當(dāng)事人選擇仲裁的本意，是將糾紛交給自己選擇的仲裁機構(gòu)和仲裁庭處理。司法審查頻繁地否定當(dāng)事人選擇仲裁途徑的意志，妨礙了當(dāng)事人的入口控制權(quán)，其效果不會促進仲裁行業(yè)內(nèi)部仲裁機構(gòu)之間的良性競爭劣汰，而是使仲裁行業(yè)在整個糾紛解決體系中處于整體不利的競爭地位，也使中國在一個開放的國際仲裁市場中處于不利的競爭地位。其二，存在一個完全由當(dāng)事人自由選擇的開放的仲裁市場。在當(dāng)事人無法自主選擇加入或退出的市場中，司法審查的事后控制只能影響個案的結(jié)果，不可能轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人對仲裁的入口控制，因而也無法形成或利用市場機制來優(yōu)化仲裁的內(nèi)部機制。

二、自治性的管理模式

與仲裁權(quán)的市場化制約機制一脈相承的是自治性管理模式。無論是仲裁機構(gòu)的內(nèi)部管理，還是來自于行政主管部門或仲裁協(xié)會的外部管理，也無論是人事管理還是財政管理，違背自治性原則，就會破壞仲裁運行的自洽邏輯，最終破壞仲裁權(quán)制約機制的根基。

1、仲裁委員會的角色：仲裁機構(gòu)的內(nèi)部管理

我國只承認(rèn)機構(gòu)仲裁，因此，仲裁委員會是直接接受當(dāng)事人市場選擇的核心主體;當(dāng)事人對于仲裁員的選擇權(quán)在很大程度上受到仲裁委員會的制約，因而使當(dāng)事人對于仲裁的“入口控制”具有一定間接性。

(1)人事權(quán)。我國當(dāng)事人對仲裁員的選擇權(quán)與仲裁員獲得選任及指定的機會，基本取決于仲裁委員會中掌握決定權(quán)的少數(shù)負(fù)責(zé)人??他們的個人品質(zhì)和專業(yè)鑒賞力不僅決定了當(dāng)事人可選擇的仲裁員的范圍，而且往往決定了對具體仲裁員的選擇。首先，當(dāng)事人須在仲裁委員會提供的仲裁員名冊上選擇仲裁員，而仲裁員名冊的產(chǎn)生又缺乏公開的條件和透明的程序。其次，因當(dāng)事人對仲裁員缺乏了解或缺乏共同信任而無法就首席仲裁員和獨任人選達成一致時，由仲裁委員會代為指定。因此，真正建立當(dāng)事人對仲裁權(quán)的入口控制，首先應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對仲裁員選擇范圍的參與權(quán)，以推薦性仲裁員名冊替代強制性名冊，當(dāng)事人在名冊之外選定的仲裁員，經(jīng)仲裁委員會同意，即享有仲裁權(quán);其次應(yīng)當(dāng)允許各方當(dāng)事人授權(quán)自己選定的仲裁員共同選定首席仲裁員，同時將目前當(dāng)事人默示授權(quán)仲裁委員會指定首席仲裁員的制度改為明示授權(quán)。

(2)財務(wù)權(quán)。我國大部分仲裁委員會就仲裁員與仲裁機構(gòu)之間對仲裁服務(wù)的利益分配，既缺乏明確、規(guī)范、公開的標(biāo)準(zhǔn)，又缺乏仲裁員參與決定取酬標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利和程序。這種管理模式無助于通過正當(dāng)利益驅(qū)動，在享有仲裁服務(wù)的當(dāng)事人與提供仲裁服務(wù)的仲裁員之間形成市場調(diào)節(jié)機制。為此，我國先進的仲裁委員會已開始建立透明的收費和分配標(biāo)準(zhǔn)。

(3)議事權(quán)和決策權(quán)。在自治性仲裁機構(gòu)中，仲裁員享有參與機構(gòu)管理的重要權(quán)利(力)，包括對機構(gòu)負(fù)責(zé)人的選舉、聘任和罷免，以及對機構(gòu)重大事務(wù)的參與、評議和決策權(quán)。我國仲裁機構(gòu)的負(fù)責(zé)人是由行政主管部門指定的，這是外部管理體制問題;而仲裁員對機構(gòu)事務(wù)的參與和決策權(quán)，個別領(lǐng)先的仲裁委員會也開始嘗試。

2、政府的角色：仲裁機構(gòu)的外部管理及其反效應(yīng)

政府對于仲裁的外部控制，如同對其他市場行為的控制手段一樣，無外乎法律途徑(司法審查)、經(jīng)濟途徑(稅收調(diào)劑)和行政管理。而行政控制模式由于破壞了仲裁自治的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，因而，對于市場化仲裁權(quán)制約機制的形成產(chǎn)生反效應(yīng)。我國政府目前對仲裁的外部控制，主要是通過負(fù)責(zé)仲裁事務(wù)的行政主管部門，掌握仲裁機構(gòu)的人事權(quán)和財政權(quán)。

(1)人事權(quán)。行政主管部門在仲裁機構(gòu)組建階段結(jié)束后，仍然保留了對仲裁委員會負(fù)責(zé)人的任免權(quán)和對仲裁員的聘任審批權(quán)，甚至大量現(xiàn)職行政人員兼任仲裁員。由此形成的局面是：行政機構(gòu)控制仲裁機構(gòu)(負(fù)責(zé)人乃至仲裁員)，仲裁機構(gòu)控制當(dāng)事人對仲裁員的選擇權(quán)。最終，當(dāng)事人通過協(xié)議自愿、自由地選擇仲裁者的入口控制權(quán)被架空，如前所述的市場化的仲裁權(quán)制約機制遭到破壞。

(2)財政權(quán)。“收支兩條線”的財政管理模式，剝奪了仲裁機構(gòu)在自收自支模式下所享有的自我管理、自主分配、自負(fù)盈虧的權(quán)力，收支兩條線的財政管理模式切斷了仲裁市場的生產(chǎn)與收益之間、仲裁服務(wù)的提供者與受用者之間的直接聯(lián)系，導(dǎo)致市場制約機制失靈。一方面強化了仲裁機構(gòu)基于對財政撥款的欲求而產(chǎn)生的對行政權(quán)的依賴、依附和屈從;另一方面弱化了仲裁機構(gòu)通過報酬分配吸引優(yōu)秀仲裁員和據(jù)此獲得市場競爭優(yōu)勢的能力。

行政權(quán)對仲裁機構(gòu)的人事控制和財政控制間接地甚至直接剝奪了當(dāng)事人對仲裁的選擇權(quán)和制約權(quán)，一些地方甚至通過行政手段推行仲裁的“措施”(比如要求所轄企業(yè)的合同選擇仲裁率達到一定數(shù)字)，從根本上改變了仲裁權(quán)來源于當(dāng)事人自愿授權(quán)的性質(zhì)。既然仲裁機構(gòu)和仲裁員的權(quán)力資源實際上來源于行政強制，而不是市場選擇，那么，聽命于行政控制、喪失仲裁獨立和自治，是合乎邏輯的結(jié)果。行政機關(guān)作為案外人對仲裁權(quán)的場外制約，與作為利害關(guān)系人的當(dāng)事人對仲裁的入口控制和過程控制相比，哪一個制約機制更有利于生產(chǎn)出客觀.