案例回顧：

湯某與趙某因代銷高壓套管發(fā)生糾紛，趙某訴至法院，法院認(rèn)定雙方為購(gòu)銷關(guān)系并作出判決，判令被告湯某支付給原告趙某貨款。因雙方實(shí)際為代銷關(guān)系，貨物并未售出，湯某不服一審判決提出上訴。在二審審理過程中，上訴人湯某與被上訴人趙某達(dá)成書面和解協(xié)議，雙方同意由湯某將未售出的高壓套管退還給趙某，協(xié)議上并注明該協(xié)議已履行完畢。和解協(xié)議達(dá)成后的當(dāng)天，湯某立即帶領(lǐng)趙某一起來到寄存高壓套管的某公司倉(cāng)庫(kù)，辦理交接手續(xù)，并向某公司的經(jīng)理李某說明了雙方達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容，以及來交接貨物的意圖，李某表示同意。但趙某看完貨提出因其暫無(wú)處存放，請(qǐng)求下星期一再來拉貨，湯-謀、李某均表示同意，另外三方還約定，由趙某獨(dú)自來拉貨，不用湯某再陪同。接著，湯某與趙某雙方一起向法院提交了和解協(xié)議書，并聲明該協(xié)議已履行完畢，湯某遂向法院提交了撤訴申請(qǐng)，二審法院對(duì)和解協(xié)議及撤訴申請(qǐng)審查后，裁定準(zhǔn)予撤訴，雙方息訟。但趙某并未按照三方約定日期去李某處拉貨，貨物一直在李某倉(cāng)庫(kù)存放了近兩年時(shí)間，直到某天，該倉(cāng)庫(kù)被盜，上述高壓套管全部被盜走。趙某聞迅后，向一審法院提出強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書的申請(qǐng)，一審法院受理后，向湯某發(fā)出了執(zhí)行通知書，湯某不服，以雙方已和解，一審判決不能發(fā)生法律效力為由提出異議。一審法院以雙方當(dāng)事人雖然達(dá)成了和解協(xié)議，但該協(xié)議并未履行完畢，上訴人撤訴，一審判決即當(dāng)然發(fā)生法律效力為由，裁定駁回了湯某的異議。湯某對(duì)駁回其異議的裁定不服，向中級(jí)人民法院提出復(fù)議申請(qǐng)，要求撤銷該裁定。在報(bào)經(jīng)中級(jí)法院和省高級(jí)法院后，該案已被停止執(zhí)行。

法律解析：

因法律對(duì)這種情況沒有明確規(guī)定，具體操作時(shí)，許多法院采取了直接根據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書的辦法，因此往往與被執(zhí)行人發(fā)生爭(zhēng)議。這就涉及到一審判拘書的效力問題。

一、主要觀點(diǎn)：

因法律規(guī)定對(duì)于二審訴訟中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，上訴人申請(qǐng)撤訴，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后，另一方當(dāng)事人能否以該和解協(xié)議未實(shí)際履行為由申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書，即一審判決在此情況下是否生效的問題，沒有具體規(guī)定。此案在基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院以及當(dāng)事人之間形成了幾種不同的觀點(diǎn)，現(xiàn)作出如下分析：

1、第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是二審訴訟中當(dāng)事人撤訴，法院裁定準(zhǔn)許后，一審判決書便自動(dòng)發(fā)生法律效力，因此，趙某有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書。

2、第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，二審中雙方雖然達(dá)成了和解協(xié)議，但經(jīng)審查，該和解協(xié)議并未實(shí)際履行完畢，湯某并未實(shí)際將高壓套管按照協(xié)議返還給趙某，因此，湯某撤回上訴后，趙某申請(qǐng)執(zhí)行一審判決書并無(wú)不當(dāng)，法院有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書。

3、第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，一審判決書因湯某在法定上訴期間提出上訴而未發(fā)生法律效力，又因二審中雙方當(dāng)事人以和解的形式將民事權(quán)利處分，而后上訴人又以撤訴的形式，處分了訴訟權(quán)利，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許撤訴后，終結(jié)了二審訴訟，從而使一審判決不能發(fā)生法律效力，所以，趙某無(wú)權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書。

二、對(duì)比分析

1、第一種觀點(diǎn)，其錯(cuò)誤在于，它只是從程序上注意到了上訴人撤訴這一結(jié)果，認(rèn)為一經(jīng)撤訴，一審判決即發(fā)生法律效力，而忽略了當(dāng)事人撤訴是在經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成了和解協(xié)議之后提出的，該和解協(xié)議的達(dá)成即意味著當(dāng)事人已根據(jù)意識(shí)自治原則處分了自己的民事權(quán)利，上訴人的撤訴是在雙方處置完實(shí)體權(quán)利后，對(duì)訴訟權(quán)利作出的處理，它只是當(dāng)事人一并處理實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利從而止訟的一種方式，但并不意味著一審判決當(dāng)然發(fā)生法律效力。

第一種觀點(diǎn)對(duì)于除本案情形之外的其它二審中撤訴所產(chǎn)生的法律后果適用，但對(duì)本案則不適用。

2、第二種觀點(diǎn)，其錯(cuò)誤在于，將該和解協(xié)議與執(zhí)行程序中雙方當(dāng)事人所達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議的概念發(fā)生了混淆。根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十一條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百六十六條的規(guī)定，對(duì)于在執(zhí)行程序中雙方當(dāng)事人所達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議，一方不履行或不完全履行，法院可以根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行生效判決書。但在本案中，雙方達(dá)成和解協(xié)議是在二審訴訟程序中，而不是在執(zhí)行程序中，該協(xié)議不是執(zhí)行和解協(xié)議，一審判書也不是發(fā)生法律效力的判決書，因而，法院無(wú)權(quán)審查該和解協(xié)議是否履行，更無(wú)權(quán)以經(jīng)審查該和解協(xié)議尚未履行完畢為由強(qiáng)制執(zhí)行一審判決書。這種觀點(diǎn)的根本錯(cuò)誤，在于它將該和解協(xié)議概念混同于執(zhí)行和解協(xié)議概念的同時(shí)，主觀上認(rèn)定了一審判決是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決書，因而，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

3、第三種觀點(diǎn)，根據(jù)《民事訴訟法》第五十三條："雙方當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利"及第五十一條："雙方當(dāng)事人可以自行和解"的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在二審訴訟中和解是當(dāng)事人合法處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利的行為。雖然一審判決書也對(duì)當(dāng)事人的民事權(quán)利作出了處分，但因當(dāng)事人在法定期間內(nèi)提出上訴而未發(fā)生法律效力。因而，本案中在二審審理過程中達(dá)成的和解協(xié)議后申請(qǐng)撤訴，是當(dāng)事人合法處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利的行為，該和解協(xié)議及撤訴申請(qǐng)經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，即具有了終止訴訟的法律效力，其產(chǎn)生的法律后果是直接導(dǎo)致終止訴訟并使一審判決因此而不發(fā)生法律效力，所以，法院無(wú)權(quán)執(zhí)行一審判決書。

其次，從立法意圖上看，當(dāng)事人在二審中和解后，一方當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，法院裁定準(zhǔn)予撤訴所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)視為對(duì)一審判決書的否定及對(duì)二審案件的終結(jié)，而不是使一審判決書發(fā)生法律效力。

三、法律條文

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條："當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書，送達(dá)當(dāng)事人;因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許"的規(guī)定可以看出，二審中和解可以以兩種方式結(jié)案，即一種方式為達(dá)成和解協(xié)議后，申請(qǐng)法院制作調(diào)解書，送達(dá)當(dāng)事人后生效，另一種為和解后，一方當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，經(jīng)法院審查后裁定準(zhǔn)予撤訴方式結(jié)案，從立法技術(shù)表達(dá)上，該條款兩種情形之間以分號(hào)隔開，表明其產(chǎn)生的法律后果是相同的。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十五條第一款："第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書"、第一百五十五條第三款："調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷"的規(guī)定，二審和解后，當(dāng)事人以調(diào)解書方式結(jié)案的，其產(chǎn)生的法律后果是使二審終結(jié)，并使一審判決不發(fā)生法律效力(即視為被撤銷)。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種調(diào)解書送達(dá)后結(jié)案的法律后果與上述最高院若干意見第一百九十一條中的法院在雙方和解后，基于當(dāng)事人的請(qǐng)求而制作調(diào)解書結(jié)案所產(chǎn)生的法律后果是完全相同的，以后者這種方式結(jié)案，反映了當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則以和解形式處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利所產(chǎn)生的法律后果，其目的和結(jié)果也是否定了一審判決對(duì)自己民事權(quán)利的處分，并以調(diào)解書的形式，終結(jié)了二審，其產(chǎn)生的直接后果導(dǎo)致了一審判決不發(fā)生法律效力。

同樣，如前所述，另一種方式是二審和解后，當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，其產(chǎn)生的法律后果與第一種制作調(diào)解書方式結(jié)案所產(chǎn)生的法律后果是相同的，即當(dāng)事人以和解方式處分了自己的民事權(quán)利的同時(shí)即也否定了一審判決對(duì)自己民事權(quán)利的處分，而后又以撤訴方式處分了自己的訴訟權(quán)利，經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，當(dāng)事人對(duì)其實(shí)體權(quán)力及訴訟權(quán)利的處分便具有了法律效力，其產(chǎn)生的法律后果是完全終結(jié)本案的訴訟并導(dǎo)致一審判決不能發(fā)生法律效力效，因此，在此種情形下法院無(wú)權(quán)執(zhí)行一審判決書。

四、二審和解撤訴終結(jié)訴訟后，一方對(duì)和解協(xié)議不履行、不完全履行，或者出現(xiàn)履行瑕疵的法律救濟(jì)措施。

如上所述，就該案而言，雙方二審和解撤訴止訟后，該案的訴訟已終結(jié)，但是該和解協(xié)議并未得到實(shí)際履行或者出現(xiàn)履行瑕疵時(shí)，當(dāng)事人能夠采取何種法律救濟(jì)措施來實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)利呢?筆者認(rèn)為，雖然雙方達(dá)成的和解協(xié)及隨后的撤訴已使該案的訴訟終止，當(dāng)事人無(wú)權(quán)申請(qǐng)法院執(zhí)行一審判決書，又因?yàn)閷?duì)同一糾紛不能重復(fù)起訴，當(dāng)事人不能依據(jù)達(dá)成和解協(xié)議前雙方的民事權(quán)利義務(wù)狀況再行爭(zhēng)訟，同時(shí)，又因?yàn)樵摵徒鈪f(xié)議不是《民事訴訟法》中規(guī)定的可執(zhí)行依據(jù)，當(dāng)事人不能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議，但是，由于當(dāng)事人之間基于意思自治原則所達(dá)成的和解協(xié)議，是在雙方當(dāng)事人之間形成了新的合同的法律效力，如一方不履行該協(xié)議，或者不完全履行和解協(xié)議，或者履行和解協(xié)議出現(xiàn)瑕疵，則另一方當(dāng)事人對(duì)該和解協(xié)議享有訴權(quán)，有權(quán)提出訴訟或者在雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成仲裁協(xié)議后提請(qǐng)仲裁，因此，當(dāng)事人在此種情況下可采取的法律救濟(jì)措施只能是訴訟或者仲裁，而不能申請(qǐng)法院執(zhí)行一審判決書，也不能申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議。

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