如今，不少企業對高級管理人員或技術人員都約定了競業禁止。這是為了保證相關職工在離職后不泄露公司商業秘密的一種行為，與此同時企業也需要支付該職工一定的競業禁止費用。那么競業禁止在保護商業秘密中的作用是什么？詳細內容請閱讀下文了解。

一、競業禁止的法律規定及其評價

一般情況下,國家并不專門立法,強制要求雇主與勞動者必須訂立競業禁止的合約,但是對于已經訂立的競業禁止合約或條款是否予以法律上的承認,則有不同的做法。例如,在美國有部分州承認雇主與勞動者之間簽訂的競業禁止合約有效,而加利福尼亞、佛羅里達以及蒙大拿等州則認為有關競業禁止的條款為無效條款。

我國關于競業禁止有不同的法律法規以及行政規章規定。從總體上看,有以下幾個特點:第一,我國對于雇傭關系存續和雇傭關系結束后的競業禁止在法律上是予以承認的;第二, 《公司法》、《合伙企業法》規定的競業禁止的義務主體僅限于公司的董事、經理以及合伙人,這種競業禁止屬于法定競業禁止,而對于一般的雇員(包括離職雇員) ,一般則由雇主與雇員簽定競業禁止協議來確定競業禁止義務。其中對在職職工,還可通過制定勞動紀律和內部規章制度來確定競業禁止的義務。第三,我國的法律、法規較少涉及競業協議有效成立的條件,導致實踐中雇主與雇員簽訂有效的競業禁止協議缺乏統一的標準,如禁止期限、補償金等,易引發糾紛的發生,所以筆者建議,今后在法律尤其是勞動法的修改中應關注競業禁止,以保護雇主和雇員的利益。

二、競業禁止的法理探討

(一) 競業禁止的定義及其類型

競業禁止又稱為競業避讓、競業避止,廣義的競業禁止是指對與特定的營業行為具有競爭性的特定行為予以禁止的制度。其特點是:禁止的客體是特定的行為;被禁止的主體不以特定人為限,因此這是對于一般人都予以禁止的制度。狹義的競業禁止,是指對特定營業具有特定關系的特定人的行為予以禁止的制度。其特點是:禁止的客體雖然也是特定的行為,但被禁止的主體限于特定人,而且該特定人須與該特定營業具有特定的法律關系,如委任關系、雇傭關系等等。商業秘密保護中的競業禁止顯然是狹義的競業禁止,此類競業禁止的結果是特定人員不為被禁止的特定競業行為,即不侵犯與特定人員的特定營業具有特定的法律關系的人的商業秘密,這符合競業禁止制度設立的目的———保護特定人員的競爭利益和商業秘密。

競業禁止按其法律效力的來源可以分為法定競業禁止和約定競業禁止。在前者,特定人的競業禁止義務直接來自于法律的禁止性規定;后者則源于當事人之間的協議。根據契約自由原則,當事人可以自由作出競業禁止的約定,使一方或者雙方負或互負不競業義務。競業禁止按其義務主體可以分為在職職工的競業禁止和離職職工的競業禁止。在職雇員的競業禁止主要為定競業禁止,雇主也可以與雇員通過協議的方式約定在職雇員的不競業義務。離職雇員的競業禁止則屬約定的競業禁止,即離職雇員承擔的應是一種明示的不競業義務,其產生依據應是合法有效的競業禁止協議以及雇主單方制定的不競業規章制度、勞動紀律等。

(二) 競業禁止制度的法理基礎

誠實信用和忠實義務是競業禁止的法學依據。誠信原則要求一切市場參加者在市場活動中講究信譽、恪守諾言、誠實不欺,在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自己的利益,這正是競業禁止的理論內涵。在職雇員的忠實義務又稱善意義務,是指雇員基于與雇主間的雇傭關系,而負有的善意行事、忠實于雇主,為雇主的事業盡心盡職的義務。對于公司董事等高級職員而言,其忠實義務源于與公司的特殊關系。在英美法系國家,公司和董事之間具有代理和信托的關系, 董事兼有公司代理人與受托人雙重身份,董事應承擔忠實善意的主觀義務和自身利益不得與公司利益相沖突的客觀義務。在大陸法系國家,基于董事與公司之間的代理關系或委托關系,根據民法原理和規定,董事對公司同樣負有忠實義務。其他雇員忠實義務的產生理由,是因為雇主為其提供了勞動就業的機會、場所、支付勞動報酬,并為其積累了知識、技能。在我國憲法、民法及勞動法的有關規定中,也規定了在職職工對企業的善意、忠實義務。

合理限制競爭原則是競業禁止的另外一個重要依據。在市場經濟條件下,自由與秩序的統一是通過兩種手段來實現的:一是通過競爭法等法律來規范市場主體的競爭行為,即法律對禁止的不正當競爭行為加以規定;二是特定當事人之間通過明示或默示合同義務,來約束各自的競爭行為。后者屬于合理限制競爭原則的體現。合理限制競爭的法律含義包括: (1) 合同當事人約定一方當事人不得從事某些商業活動。合理限制競爭表現為一種明顯的合同義務。(2) 即使沒有明示合同,當事人之間根據社會有關商業行為的準則,也應該承擔默示的合同義務。(3) 如果某種默示的合同義務受到法律的明文保護,那么有關合理限制競爭義務同時又是法律義務。合理限制競爭原則適用于市場經濟中的各類競爭關系,競業禁止問題同樣適用該原則。雇主與離職雇員通過訂立競業禁止協議,避免離職雇員在離職后泄露、利用其在原就業期間掌握、了解的商業秘密損害自己的利益,喪失競爭優勢,實現了對競爭、就業自由的約束,確保了對競爭的正當限制,保護了商業秘密。

三、競業禁止是保護商業秘密的一種有效手段

有識之士曾經指出,知識產權法是為智慧之火澆上利益之油,特別是處在知識經濟時代的今天,加大對知識產權的保護力度,推進科學技術的發展已成為全社會、全世界的一種共識。WTO 中的《與貿易有關的知識產權(包括假冒商品貿易)的協議》(TRIPS) 把超越傳統法理的商業秘密和知識產權融為一體,反映了這種共識。

商業秘密的法律保護源遠流長,歷史上涌現了合同保護理論破壞保密關系之侵權行為保護理論、產權保護理論、反不正當競爭法保護等眾多理論。我國采取了反不正當競爭法保護商業秘密。該法第10 條界定了商業秘密的定義、構成要件以及商業秘密侵權行為的類型。

一般來說,商業秘密的訴訟保護途徑主要有兩個:合同訴訟保護和侵權訴訟保護。在司法實踐中,商業秘密權利人無論依據侵權法追究非法獲取、使用、披露商業秘密侵權者的侵權責任,還是依據合同法追究違反保密協議當事人的違約責任,權利人均需要證明一個基本的事實,即行為人有非法獲取、使用或披露商業秘密的侵權或違約事實。由于商業秘密的無形性和非專有性特點,權利人對此類事實很難舉證。因此利用訴訟的保護手段,權利人很難追究已經發生的商業秘密侵害行為,對潛在的侵害行為更無法得到法律上的救濟或保護。再者商業秘密的這兩種保護手段均屬一種事后的補救手段,缺乏及時性和有效性。而競業禁止作為反不正當競爭的有效手段,是一種對推定損害事先防范的制度,克服了事后補救手段的不足,是保護商業秘密的一種有效措施。

競業禁止與商業秘密之間存在著緊密的聯系。競業禁止就是要保護雇主的應保利益———競爭利益和商業秘密,所以雇主商業秘密權益是競業禁止關系中一種應受保護的利益,雇主可采用競業禁止有效保護商業秘密。實踐中,雇主實施競業禁止的形式主要有三種: (1) 通過訂立競業禁止合同; (2)通過制定規章制度; (3) 依法執行國家有關競業禁止規定。其中合同的方式是保護商業秘密的一種主要途徑保護商業秘密的合同主要包括權利人(雇主) 與雇員之間簽訂的商業秘密保密協議和競業禁止協議。由于都涉及商業秘密的保護,易產生保密協議與競業禁止協議相同的假象,但他們兩者是范疇不同的兩個概念。競業禁止協議禁止的是從事某種業務或者經營某種商品、商務的行為,其保護的對象是具體的技術和經營領域,而不限于商業秘密產生的權益;而保密協議所禁止的是對商業秘密的違約披露使用行為,保護僅針對保密信息。前者是徹底禁止有關商業秘密的競爭行為,涉及對基本勞動權利的限制,而后者是在保護商業秘密的前提下,仍允許雇員從事與原單位相同或近似的業務。所以競業禁止合同保護雇主商業秘密權的強度更大。實踐和理論證明,只要是合理限制,競業禁止協議是一種保護商業秘密非常有效的方式。不過,將商業秘密權益作為競業禁止關系中唯一的應保利益是不正確的,把競業禁止等同于“商業秘密競業禁止”的觀點是片面的。競業禁止僅僅是保護商業秘密的一種手段。由于保護客體上的重合,在司法實踐中,競業禁止糾紛往往與商業秘密侵權糾紛交織在一起,出現競業禁止違約行為與商業秘密侵權行為的競合。如雇員違反競業禁止義務,自營或參與他人經營同類營業,并使用或許可他人使用雇主的商業秘密時,即存在違約和侵權的競合。對此雇主可以擇一行使請求權。也有學者認為,如果違反競業禁止協議的當事人同時實施了侵犯商業秘密的行為,應當同時承擔兩種責任。另外,利用競業禁止保護商業秘密,還要解決其間的權利沖突。

四、競業禁止中的權利沖突及其協調原則

競業禁止作為合理限制競爭的產物,存在著諸多的權利沖突。

首先,競業禁止與勞動者的勞動權、擇業自由權的沖突。生存權是人的最基本權利,勞動者有權在法律允許的范圍內自由選擇其職業和就業場所,這些憲法賦予的權利,并不因為保護雇主的競爭利益、商業秘密等商業利益而喪失。若強令雇員離職后不得到與原雇主有競爭關系的企業謀職,無疑將削弱他的謀生能力, 減少其再就業機會。而競業禁止制度所限制的正是勞動者的擇業自由。這一特性,決定了在法律上必須慎重對待競業禁止。

其次,競業禁止與鼓勵人才流動的社會利益的沖突。人才流動是社會進步的標志,是市場經濟的必然規律,市場經濟越是發達,人才流動就越為社會所接受。競業禁止制度客觀上妨礙了人才的流動,特別是高級技術人才的流動。正如英國考恩(Cohen) 法官在Wexer 案中所說:“由于受取得所謂的商業秘密的潛在束縛,雇員討價還價的地位就降低了;這樣就產生了悖論,即由于技術水平越來越高,他又被限制進入生產效率更高的領域去發揮作用。”

再次,競業禁止的權利沖突還表現為雇員使用一般知識、經驗和技能上的權利沖突。雇員在雇傭期間學習、掌握的一般專業知識、經驗、技能,是雇員賴以謀生的基礎,已成為其人格的一部分。如果將這些內容列入雇主的競爭利益或商業秘密的范疇,勢必會侵害雇員的勞動權和基本人權。如何界定雇員的一般知識、經驗、技能與競爭利益和商業秘密的范圍,是理論研究和司法實踐中的難題。美國的判例確立了幾種界定方法: (1) 將信息區分為一般性的和特殊性的,商業秘密應該是特殊性的技術和經營信息。(2) 根據權利人是否在雇傭關系中禁止雇員使用該信息來確定是否屬于商業秘密。(3) 根據雇員的能力判斷是否是商業秘密。很顯然,專業能力越強的雇員,屬于其擁有的一般知識、經驗及技能的范圍就越廣。日本法院的判例中也確立了類似原則:勞動者在就職中獲得的業務上的知識、經驗和技能,如果已成為勞動者人格權中財產利益的一部分,事后如何利用是勞動者的自由,任何特別約定都不能拘束這種自由。世界知識產權組織在反不正當競爭示范法的注釋中也指出:離職后的雇員為了謀生,一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術、經驗和知識。作者認為,協調競業禁止權利沖突應遵循以下原則:

(一) 限制權利負面外部效應原則

在經濟學上,把經濟主體在自愿進行的生產、交易等經營活動或消費過程中強加給他人的損害或者利益稱為外部效應。限制權利負面外部效應原則是從社會整體效益出發確立的原則,當權利沖突發生時,應綜合社會成本與社會收益,以消除阻礙市場競爭的各種社會經濟現象,維護完全競爭的社會經濟環境為目的,確立權利效力范圍,消除權利沖突狀態。很顯然,雇員的完全競業行為產生的外部效應是一種負面效應,是一種外部成本。根據限制權利負面外部效應原則解決競業禁止中的權利沖突時,應適當限制雇員的擇業自由權,維護雇主的競爭利益以及商業秘密權等權利。

(二) 利益平衡原則

在處理競業禁止的權利沖突中,應當充分權衡雇主與雇員的利益關系。根據利益平衡原則,首先在競業禁止關系中必須存在合法的應保利益。在競業禁止關系中,商業秘密是法律確認的主要應保利益。因此在司法實踐中,確認涉及商業秘密競業禁止協議的有效性時,應嚴格審查雇主的技術信息、經營信息是否符合商業秘密的法定要件。如果不存在商業秘密這種應保利益,那競業禁止協議應視為無效。許多國家法律都將應保利益作為離職職工競業禁止協議有效的必備要件。

除了存在應保利益以外,在處理競業禁止權利沖突時,還應權衡合法的應保利益是否大于被犧牲的利益。在競業禁止關系中,被犧牲的利益主要是雇員的生存權和擇業權,以及公眾利益。如果被犧牲的利益大于雇主應保的合法利益,競業禁止協議應認定為無效。

(三) 合理限制原則

在處理競業禁止的權利沖突時,必須將競業禁止置于合理的限制條件下,使之符合誠實信用、自愿平等、等價有償的原則。判斷競業禁止的限制是否合理,應當綜合限制的目的、限制的時間、限制的地域范圍、限制的領域、限制的方式與對象、給予合理補償等因素作出判斷,確保做到以下幾個方面:目的的正當性。保護商業秘密的競業禁止首先必須存在商業秘密,與商業秘密無關的競業禁止協議無效;其次,必須維護公平競爭的目的。時間的合理性。競業禁止的期限不能太長。德國規定不超過兩年,瑞士限制退職職員競業期限最長不得超過三年。在實踐中,具體的限制時間應根據雇主的商業秘密等競業利益在市場競爭中所具有的競爭優勢、持續的時間和雇員掌握該秘密的程度,以及國家對商業秘密的保護水平的高低等因素來確定一個合理的期限,我國規定離職職工的競業禁止期限一般不得超過三年。領域的合理性。競業禁止范圍不能是一個不確定的變量,否則將危及雇員的生存權。地域的合理性。一般而言,限制地域不得超出原雇主單位業務活動或即將開拓業務活動的領域。對象的合理性。一般說來,競業禁止的對象是因為職務關系或工作關系接觸或可以接觸本單位商業秘密的雇員,特別是處于關鍵單位有可能接觸本崗位重要商業秘密的人員。方式的合理性。競業禁止應體現于企業與員工的競業禁止合同、商業秘密保護制度中的規章制度,以規范形式確定下來,并得到單位員工明示或默示的認可。給予合理的補償。因競業禁止限制了有關雇員的擇業及勞動報酬權,根據權利義務對等和衡平原則,應由通過合理的競業禁止而加強自身商業秘密保護的單位以合適方式,給予雇員在競業禁止期間相應的補償。

以上內容就是關于“競業禁止在保護商業秘密中的作用”的詳細介紹，希望能為您帶來一些幫助。目前，想要在市場競爭中脫穎而出，企業的核心商業秘密是關鍵。如果高管或技術人員隨意就能泄露企業的商業秘密的話，那么企業永遠的發展不起來。要是你對此還有疑問的話，可以來電具體咨詢律霸網站的專業律師。

商業秘密的法律保護

商業秘密的內容包括哪些

企業應謹防竊取商業秘密的十八種間接手段分別是哪些？