一案例：某國有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關(guān)部門批準由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護自身利益在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日則每日按工程總額的3%支付違約金。當時企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)因害怕以后新上任的領(lǐng)導(dǎo)隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當房屋建之封頂時，新經(jīng)理上任并以新任領(lǐng)導(dǎo)班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設(shè)方通知后再恢復(fù)施工。停工期間，承建方雖也與建設(shè)方商量復(fù)工之事，但其并不積極要求復(fù)工。直至停工一個月承建方才申請復(fù)工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達3萬元，而承建方停工期間的損失僅為4萬元。

現(xiàn)在一問：對此案件，假如訴訟中，被告該國有企業(yè)的負責人與原告出于法律的無知或與被告的串通，不提出違約金過高的抗辯請求，法院能否按約定判決以付高額的違約金呢?

答案是肯定的，因為我國合同法對于減少違約金采取絕對的不告不理原則。高額的違約金條款是并不是無效的合同條款，這樣，就存在一種道德上的危險，即國有資產(chǎn)管理者或公眾利益的守衛(wèi)者，可能利用違約金條款達到自己不可告人的謀利目的，而這往往會成為國有資產(chǎn)流失、社會公眾利益受損的一個原因。再有，鑒于國民素質(zhì)的原因，有些人可能出于對法律的無知或出于對于“臉面”(擔心別人認為自己出爾反爾)的考慮，往往不要求減少違約金，對這些社會弱勢群體無疑會造成不應(yīng)有的損害。

再回到篇首的案例。調(diào)解書中，第一項規(guī)定中規(guī)定，欠款人乙歸還本金2萬元，對數(shù)萬元的違約金，雙方確定減少為5000元。第一項的合法性勿庸置疑。

關(guān)鍵是第二項的合法性，將乙不履行第一條義務(wù)的違約責任仍然以原合同中的違約金標準加以確定。筆者認為，法院調(diào)解書是調(diào)解協(xié)議合法性的確認并賦予其強制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議就是合同，在沒有法定違約金的情況下，根據(jù)合同自由原則，約定違約金高或低，均不否定其合法性。依現(xiàn)有法律，法院對雙方的調(diào)解協(xié)議予以認可并賦予其強制執(zhí)行的效力并無不妥。

但本案目前違約金已經(jīng)高達數(shù)十萬，并且還在繼續(xù)攀升，遠遠高于本金2萬元。欠款人已經(jīng)到了“要錢沒有，要命有一條”的地步。法院當如何處理?筆者認為，法院并無違法之處，其陷入的困境，是法律漏洞的體現(xiàn)。

筆者對此“不告不理”的違約金審查制度持反對態(tài)度。

筆者認為，對減少違約的程序應(yīng)當設(shè)定為：

(1)、對于涉及國家利益和社會公共利益的違約金條款，有權(quán)部門(包括法院或仲裁部門)應(yīng)主動審查違約金是否過高。如果違約金過高的，根據(jù)情形，由單位承擔不超過一般過錯違約責任以下的違約金責任;如有“惡意違約”或“重大過錯違約”情形，依不同情形，由責任人本人向?qū)Ψ疆斒氯顺袚斑^高部分”違約金給付責任。如屬于惡意串通的，單位不承擔責任，對各責任人予以司法制裁。

(2)、對于其他情形的，有權(quán)部門應(yīng)有“提出減少違約金抗辯”的提示和說明義務(wù)，以保證其獲得救濟的機會。

(3)、調(diào)解書或判決書(包括仲裁裁決書)中，應(yīng)當確定違約金的給付具體時間，且金額明確確定，而不應(yīng)是計算方法。當事人逾期未付的，有關(guān)執(zhí)行的法律規(guī)定處理。這樣，可以避免篇首案例類似情況的出現(xiàn)，更有利于保護合同當事人的利益。