一、再保險合同之界定：以晚近以來國際再保險理論之發展為視角

自再保險誕生以來，[3]有關再保險合同的定義、性質以及特征等基本問題，國際再保險學界雖長期歧見迭出，但晚近以降已初步形成共識。反觀我國，由于再保險業起步較晚，對再保險合同的認識仍停留在傳統理論之上，諸多問題仍有爭議。因此，有進一步厘清之必要。

(一)再保險之定義

由于對再保險的概念之界定，不僅直接關系到一個國家或者地區之保險立法體系以及再保險立法的構造，還涉及到對再保險監管的立法政策，所以大多數國家或地區都在其成文法或判例法中首先予以界定。

但是，從法律角度給再保險下一個嚴謹的定義，是十分困難的，尤其是在界定再保險的保險標的問題上，至今尚未給出令人滿意的判斷，加之再保險業務形態不斷翻新，也使得達成一個廣為認可的定義更加困難。盡管如此，國際上新近再保險理論認為，一個嚴謹的再保險概念，至少需要考慮以下因素：(1)再保險合同是涉及危險責任移轉的交易;(2)危險責任的移轉者(原保險人)通過支付(保險費)，將危險責任移轉給一個或者多個風險接受者(再保險人)承擔;(3)原保險人移轉的危險責任是一個或者數個保險合同項下的風險;(4)旨在移轉風險的再保險合同是獨立于原保險合同的;(5)再保險人可以承擔小于或等于100%的比例;(6)再保險人對于原保險人所負給付責任的性質和范圍只能由某一特定的再保險合同條款予以認定等。[4]不過，國外立法實踐表明，再保險之定義若將上述所有因素均涵蓋其中幾乎是不可能的，而且一旦想要做出進一步的解釋，往往會引起另一層面上的爭議。因此，晚近以來國際范圍內之通說認為，再保險是“保險人將其對危險之承保責任，基于契約關系，移轉一部或者全部于其他保險人”，此定義“雖廣為接受但并不科學嚴謹”。[5]

考察我國《保險法》第28條第1款有關“保險人將其承擔的保險業務，以分保形式部分轉移給其他保險人的，為再保險”之規定，即以上述國際上之通說為藍本對再保險所為的立法界定。

(二)再保險合同之屬性

再保險合同在法律上之性質為何，傳統保險法理上學說紛呈，大致可歸結為“兩大派別、三大主流觀點”：其一，“非保險說”，認為再保險不是保險合同，而是民法上之合伙;其二，“保險說”，認為再保險仍然為保險合同，至于究竟為何種保險，有主張“原保險說”，也有主張“責任保險說”。此外，還有所謂“保證說”、“轉讓說”以及“委任說”等。[6]晚近以降，國際保險法理認為，再保險合同在法律上之性質，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非從屬于原保險合同之性質，故以“責任保險說”為通說。誠如日本學者所言：“再保險在實際運用上，固亦有類似合伙之點，但在法學的觀察上，則非屬正當。又原保險契約說，若就原保險及再保險之保險利益之不同觀之，亦非正當。結果自以責任保險說為正當。”[7]

本文以為，再保險乃責任保險之一種，但又與一般責任保險有所不同，是一種特殊的責任保險。從保險法理而言，責任保險有廣狹二義之分，廣義說以“保險利益”論之，狹義說以“保險標的”論之。[8]我國《保險法》第65條第4款有關“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險”之規定，顯系采狹義說。若采狹義說，從保險標的觀察，確實易引起“再保險是責任保險嗎”之疑問及其“否定性”的判斷。[9]但是若采廣義說之觀點，從保險利益觀察再保險之性質，其保險利益為原保險人與承保危險之“不利”關系，與責任保險一樣屬于“消極的保險利益”，[10]故再保險不失為一種廣義之責任保險。對此，德國學者曾總結道：“晚近學者以再保險為責任保險論之，其意義以原保險人之賠償責任為再保險契約之保險利益，與原保險之保險利益截然不同，其主要論點在于將原保險與再保險之保險利益，加以嚴明區別。”[11]

進而言之，責任保險之“責任”，依其產生依據，包括兩類：一是因法律之規定而對他人所負之損害賠償(侵權責任)，以及因法律上之規定賦予契約效果所生之契約責任(例如債務不履行責任、出賣人之瑕疵擔保責任)，稱之為“法定責任保險”或者“一般責任保險”;二是純粹依當事人意思而生之契約責任，稱之為“契約責任保險”，以再保險為著例。因此，準確地說，再保險之性質為一種“契約責任保險”。[12]作為一種契約責任保險之再保險，與前述一般責任保險并非完全相同，不可不察。首先，就一般責任保險而言，其責任發生之原因，須被保險人對第三人依法應負賠償之責任，以及被保險人受賠償之請求，二者同時具備;但再保險僅以原保險人之填補責任發生為已足。也就是說，再保險人之責任，雖視原保險人有無支付賠償原被保險人之責任為依歸，但原保險人是否已履行及有否能力履行對被保險人之義務，無關緊要。其次，再保險契約之成立，以原保險契約之存在為前提，再保險之填補責任若無原保險，則無所施用，此為一般責任保險契約所無。最后，再保險之填補責任受原保險契約之內容及條件拘束，此為再保險契約之特殊所在，故再保險可為有條件的責任保險。[13]

(三)再保險合同之特質

與一般保險合同相比較，再保險合同在法律上的顯著特征有三：

1.再保險合同為商人保險合同

一般常見的保險契約，例如汽車保險、責任保險、人壽保險、健康保險、意外傷害保險等為消費者保險。所謂消費者保險，是指由投保人、被保險人等一方當事人，為不具備保險特殊專業知識與磋商能力、與保險人之經濟地位相差懸殊的消費者所訂立的保險契約;該種契約為典型的附合契約，投保人、被保險人一方較保險人弱勢，契約之訂立與履行也容易發生不公平之情事，故為追求契約之實質公平、避免契約自由遭到濫用，故消費者保險之法律規制，隱含有保護保險消費者之理念。[14]與一般保險契約不同，再保險(Reinsurance)，為“保險人購買的保險”，[15]再保險之雙方當事人均為保險業者。在再保險契約關系中，承受危險責任移轉的一方，稱為再保險人(Reinsurer);將危險責任移轉的一方，稱之為原保險人(originalwriter)，或稱之為直接保險人(directwriter)。易言之，再保險契約雙方均須為保險業者，個人無再保險之問題，因此又稱之為“商人保險”。進而言之，因再保險合同雙方當事人均為從事保險業之保險商人，均擁有豐富之保險專業知識與磋商能力，其知識與能力足以保護自身之合法權益，契約之訂立與履行較少發生不公平之情事，故應保有較高程度的契約自由，所謂由法律強行介入保護消費者之理念，并不成立。[16]

2.再保險為危險責任轉移之契約

“危險責任之移轉，為再保險之核心所在。”[17]申言之，再保險乃以原保險人給付保險金之義務為保險事故，而以原保險人對原被保險人所承保的危險責任為保險標的。原保險人危險責任之轉移，可為一部分或者全部。前者為部分再保險(Partialreinsurance)，即原保險人須將承保危險“自留(retention)”一部分之為再保險之條件;后者為全部再保險(fullreinsurance)，系原保險人將所承保的危險責任之全部付諸再保險。比較而言，部分再保險明顯優于全部再保險。因為就部分再保險而言，由于須自留，故能促使原保險人謹慎從事核保等事項，形成再保險人與原保險人利害與共的關系;而就全部再保險而言，因原保險人無任何危險責任承擔，僅賺取再保險傭金或者手續費，其法律地位類似于保險經紀人而已，所以對于危險之良莠可能漠不關心，結果可能使再保險人蒙受不利，違背利害與共、互惠互利之精神，再保險也失其意義。正是基于如上所述，各國保險業間所交易的再保險，大多為部分再保險;我國《保險法》第28條第1款亦依據上述理由，嚴格限定為“部分移轉”。

3.再保險為跨國性交易之契約

從國際再保險實務觀察，作為再保險合同之一方的再保險人，通常多為國際性之再保險公司，跨國承保原保險人承擔的危險，以便將危險分散至本國以外的區域，避免危險集中于單一地區之內;同時借由國際再保險契約的訂立，亦使保險之危險共同體擴大至世界上其他地區，以期消彌損失于無形。對此，西方學者描述道：“再保險的主要目的是分攤或者說分散損失風險;如必要的話，原保險人可以在整個世界范圍內尋找再保險人。對于一個原保險人來說，與多個不同國家的國外再保險人辦理再保險業務的情況并不鮮見。再保險人還可以通過轉分保來辦理再保險。這樣，通過再保險與轉分保(多重分保)，巨大的損失風險就在世界范圍內的眾多再保險人中得到分散。”[18]考諸再保險合同國際性特點之成因，不僅是保險之“危險平均化法則”所使然，亦是國際上再保險自由化之當然要求，其間國際保險監督官協會(IAIS)等國際或區域經濟組織扮演了相當重要的角色。[19]

綜上所述，理論上如何對再保險合同界定，不僅涉及到對再保險在一國民商法體系中的科學定位，而且關系到對再保險合同的立法構造與法律規范的適用，還涉及到對再保險監管的立法政策之選擇。再保險在法律性質上，屬于一種特殊的契約責任保險，故不能將一般責任保險的性質完全強加于再保險，也不可完全適用有關責任保險的法理。再保險合同具有“商人保險”之特質，故不可適用專門針對消費者保險所為之規范。再保險監管立法政策之選擇，應當順應再保險交易國際化及自由化之要求。

二、再保險合同內部關系之法理構造：最大誠信原則之彰顯與“同一命運原則”之奉行

再保險合同之內部關系，即原保險人與再保險人雙方當事人之間的關系，為再保險合同立法的首要問題。再保險合同當事人間內部關系之實質，為危險責任轉移所形成的利害關系，因此“再保險的本質，一言以蔽之，為相互信賴、相互依存，因此其基本上的要求為最高的誠信。”[20]

從經濟上的立場觀察，法律之所以強烈要求再保險合同當事人之間的最大誠信，是因為當事人雙方是以互惠互利為其經濟基礎的，誠如國外學者所指出的那樣：“再保險協議往往以‘互惠’為基礎，保險公司之間相互分保，這種協議的作用是分散風險，這對想要回避風險的保險人來說有顯而易見的好處。”[21]換言之，再保險合同當事人之間的關系，以利害與共、共同繁榮為核心內容，以“互惠主義”為觀念基礎。因此，在原保險人與再保險人因危險責任的轉移所形成的再保險關系中，互惠主義為最重要的觀念，凡從事再保險交易，均不能忽視。

就再保險人的立場而言，由于事實上再保險人與保險標的或原被保險人所在地，往往遠隔千里甚至遠隔重洋，故再保險人并不與原被保險人接觸、實地現場勘查保險標的，因此再保險業務由原保險人全權負責處理，其范圍包括核保、承保及理賠各個環節，以及再保險實務上有關各項工作。尤其是再保險人在分人再保險業務時，評估危險、決定接受與否、如何接受以及接受條件等事宜，除全部信賴原保險人之外，別無他途，故再保險人所為之危險測定為“間接的測定”。[22]因此，誠如著名學者卡爾·H.博爾奇所言：“再保險人喜歡強調在交易中遵守‘最大誠信原則’，最大誠信原則的意思是再保險人一般毫無保留地相信直接保險對風險和理賠的估計。”[23]

再就原保險人的立場而言，原保險人將自己承擔之危險委與再保險人，是出于對再保險人極度的信任，再保險人須絕對地負責以回報原保險人之信任，始謂公平。因此再保險合同中普遍明訂“同一命運條款”，其內容通常如下：“茲特約定凡屬本合同約定之任何事宜，再保險人在其利害關系范圍內，與原保險人同一命運。”上述約款中所謂“利害關系”，系指“保險上之命運(insurancefortunes)”，而非“商業上之命運(commercialfortunes,businessfortunes)”，即“原保險人依保險單之約定所承擔責任，再保險人應承受責任之移轉，須與原保險人同一命運”。[24]即使再保險合同未為約定，也多依實務慣例或者法理承認該原則之存在。學理上逐步將其演化為“同一命運原則”，更是將上述精神與原則表露無遺。據史料記載，“同一命運原則”(follow-thefortunesprinciple)至少已有260年以上的歷史。[25]

為促使再保險合同雙方當事人遵循最大誠信原則、奉行“同一命運原則”，立法論及解釋論上大多重點要求雙方盡以下最大誠信義務：

(一)原保險人須盡善良管理人之注意

前已述及，由于再保險業務由原保險人全權負責處理，因此原保險人辦理再保險業務，當須盡善良管理人應有之注意。原保險人若僅具備一般保險交易上的注意，尚為不足，還須具有再保險交易上所需要的高度技術上的注意，因為再保險屬于保險業者間的交易行為，所需要的技術性能力，比一般保險要高，當須盡善良管理人應有之注意。倘若原保險人欠缺應有之注意，致再保險人蒙受損失時，原保險人不但對其故意或重大過失負賠償責任，并且對于輕過失亦應負賠償責任。而在一般保險，當事人僅對其故意或重大過失負責。[26]

(二)原保險人須作適當之自留

原保險人對于所承保之危險作分保分配與安排時，應基于義信與平衡原則之要求，作相當之自留;其目的旨在避免再保險流為賭博或投機性的交易行為，促使原保險人慎重核保、選擇危險，以利于再保險與原保險人之間真正形成風雨同舟、利害與共的關系。原保險應自留而不自留，遇有損失發生，再保險人對于應自留部分自當免除給付責任，但仍可收取該部分之保險費。[27]

(三)原保險人須就其承保內容為如實之告知

前已述及，再保險人締約之際，所為之危險測定為“間接的測定”，除全部信賴原保險人所告知內容之外，別無他途，故再保險合同不允許有隱匿、誤報或謊報等情況發生。不僅如此，再保險因系保險業者間之契約，其要求告知義務之履行，較之一般保險契約更為嚴肅而強烈，且其范圍也更為廣泛，即除應對自原投保人或被保險人處獲悉之事實而為告知或通知外，對在辦理原保險業過程中所知悉或應當知悉之事項，亦應向再保險人告知;倘原保險人不為告知的，再保險人得視情節之輕重解除再保險契約或拒負給付責任。

(四)原保險人須防止損害擴大之責任

保險事故發生時，原保險人對于損害須負防止擴大之責，并須謀求措施以減輕損失，此與一般保險契約之被保險人所負義務相同。[28]不過，在一般保險契約中，大多明訂條文以拘束被保險人，但在再保險合同內則均不加以訂定，因為原保險人亦為保險業者，防止損失擴大乃當然之事，無須贅列，在再保險合同法理上，其性質視為“默示事項(impliedcondition)”。[29]換言之，再保險合同以嚴格的最高誠信為基礎，原保險人應避免或減輕損失，無論再保險合同有無規定，或再保險人有無要求，均須全力以赴，其因此所支出之合理費用，也無須合同約定或事先承諾，再保險人均須返還，以符再保險之高度的誠信精神。

(五)再保險人須提供履行義務之保證

再保險人承擔再保險業務，須向原保險人提供履行義務之保證。因為再保險交易多在國際間進行，從原保險人立場而言，如何謀求再保險履行義務之保證，殊為重要。從再保險實務以觀，傳統做法是由原保險人在應付再保險費內，保留若干比例的金額作為現金保證;其后，多采取提存保費準備金的方式，其性質與原保險契約于年度結束時提存未滿期責任準備金類似。不過因保費準備金之提存，使得再保險人所能運用的資金及其收益相應減少，故晚近以來，在英、美等國倡導下，由再保險人提供“不可改變之信用狀”(cleanandirrevocableletterofcredit)給原保險人，以代替保費準備金。[30]總之，再保險人須依最大誠信原則，負有確實提供履行義務之保證;至于其方法，究竟是由原保險人提存保費準備金抑或由再保險人提供信用狀，在再保險合同關系上，屬于技術性的商業慣例。

綜上，在再保險合同的內部關系上，由于再保險雙方均從事保險業，皆為保險商人，對于誠信原則之認識更為強烈，雙方當事人多遵守基于最大誠信原則所生之商業習慣，可以說是再保險本質上特殊性之所在。

三、再保險合同外部關系的法理構造之一：原被保險人直接請求權的賦與及其正當性

從再保險合同之外部關系觀察，首要問題即為再保險人與原被保險人之關系，該問題之實質為原被保險人之于再保險合同中的法律地位及其權益問題。對此問題，傳統再保險合同之法理認為，再保險合同屬私法上債權合同之一，基于債權合同之“相對性”，再保險合同當事人為再保險人及原保險人，原被保險人與再保險合同無涉，原被保險人與再保險人間不發生任何權益關系，在學說上稱為“再保險合同之獨立性”，具體有三：保險給付請求權之獨立性、保險費請求權之獨立性、保險金給付義務之獨立性。[31]但是，若固守“債之相對性原則”及其衍生之“再保險合同獨立性”理論，當原保險人破產時，再保險人之給付僅成為破產財產，原被保險人亦僅參加破產程序，與其他債權人平等分配，對原被保險人的保護不甚周全。故晚近以降，在國際范圍內出現了賦與原被保險人對再保險人直接請求之端倪。

(一)國際再保險實務之松動

從國際再保險實務來看，自20世紀80年代以來，以英、美等保險業先進國家為代表，再保險合同中普遍訂定“直接給付條款”與“失卻清償能力條款”，已使得其獨立性及相對性有所松動，呈現出賦予原被保險人對再保險人的直接請求權之端倪。

1.“直接給付批單(cut-throughendorsement)”

所謂“直接給付批單”，系指一項附貼于原被保險人所持有之保險單上的批單，該批單規定：“分出公司在失去償付能力而無法支付賠款或出現其他合同約定的情況時，分人公司必須就其應負擔的再保險責任直接向原被保險人支付賠款。”同時，為了使“直接給付批單”有效拘束再保險人，必須在再保險合同中訂定“直接給付批單條款”(cut-throughclause)，其內容與直接給付批單之規定相同。從再保險國際慣例以觀，“直接給付批單”是最為普遍采用的一種直接賦予原被保險人權利的方法。[32]

2.“失卻清償能力條款(Insolvencyclause)”

所謂“失卻清償能力條款”，是指再保險合同當事人約定并記載，在原保險人失卻清償能力時，原被保險人對再保險人享有起訴的權利。“失卻清償能力條款”之目的，在于通過賦予原被保險人對再保險人直接請求給付之權利，以免因參加清算財團之分配而減少受償額。詳言之，當原保險人失卻清償能力而進人清算程序時，原被保險人能否直接對再保險人起訴之問題，顯得相當重要。若原被保險人無直接訴訟之權利，再保險賠款將給付清算人，作為失卻清償能力之原保險人的一般資產，平均分配給一般清算債權人;原被保險人僅能按其比例受分配，而不能百分之百地獲得再保險賠款。反之，若原被保險人有直接起訴之權利，則再保險賠款系透過清算財團直接給付給原被保險人，優先于其他一般清算債權人，包括保單未經再保險之其他被保險人。

目前國際再保險法理上，雖然對“直接給付條款”之效力問題仍有爭議，尤其是有學者對“失卻清償能力條款”仍心存疑慮，因為擔心通過“失卻清償能力條款”賦予原被保險人對再保險直接請求給付的權利，會使該原被保險人較其他同類之債權人獲得更多之賠償，從而違反清算法有關“同類債權人應受公平待遇”之法律原則。但是，英美法系多數法院依據“公共政策”(publicpolicy)認為，是否賦予原被保險人直接起訴之權利，再保險合同之內容及當事人之意思具有決定性;也就是說，若再保險合同當事人有使原被保險人直接受益之意思表示時，法院應當承認“失卻清償能力條款”之執行力。總之，公共政策顯示原被保險人有直接對再保險人起訴之權利。[33]

(二)國際再保險法理之調適

前述已及，傳統再保險合同法理所采一致之法律原則認為，原被保險人不得主張其保險人對再保險人之權利，且亦非再保險契約之第三受益人(Thethird-partybeneficiary)。早期英美判例法亦采此一法律原則，例如，著名的“VialV.NornichFireInsuranceSociety”一案之判決認為：“再保險單純是保險人將危險向另一保險人再保之補償契約，一般之再保險契約僅在原保險人與再保險人間發生效力，在再保險人與原被保險人之間并不發生任何當事人關系;再保險人不論以保證人或其他身份，均不對原被保險人負責。”[34]由此可見，傳統理論以合同之相對性及請求權理論為依據，不僅排除再保險人直接對原被保險人之責任，也否定原被保險人之第三受益人的法律地位。長期以來，即使保險人失卻清償能力時，也未使上述再保險法律基本原則發生松動或改變，更未形成再保險人對原被保險人之直接給付義務。

但是，隨著再保險業之發展，再保險爭議糾紛訴訟日趨典型，因再保險契約當事人一方失卻清償能力所引起的訴訟日益增多。在此背景之下，保險業先進國家之再保險法理亦相應作了調適，認為再保險合同具有“第三人利益契約”之形式(aformofthird-partybeneficiarycontract)，原被保險人即為該第三受益人;若再保險契約當事人有使原被保險人直接受利益之意思，且符合第三人利益契約之其他要件時，為尊重再保險合同當事人雙方之約定以及保護原被保險人之利益，再保險合同自得約定再保險人直接對原被保險人負責任。[35]

(三)我國保險立法修改應采之立場及其理由

在我國，現行《保險法》第29條仍堅守再保險合同獨立性之理論，并未賦予原被保險人對再保險人之請求權，似有墨守陳規之嫌。鑒于國際上再保險之法理及實務已呈“突破再保險合同獨立性”之態勢，顧及到我國再保險國際化日益加強之走向，我國《保險法》未來修改時所立采之政策，應當賦予原被保險人對再保險人之直接請求權.以符再保險法理與實務變化之需。

那么，通過保險立法賦予原被保險人對再保險人直接請求權之正當理由為何?考諸我國現有理論觀點所采之立論基礎以及推演過程，多是基于再保險屬于責任保險之性質，而從責任保險之賦予第三人直接請求權的理論出發，主張將我國保險法第65條第1款有關“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”之規定，類推至再保險合同，從而使原被保險人對于再保險人亦應有直接請求權。不過，筆者以為，再保險之性質，雖與責任保險類似，但并不完全相同，因此，是否可將責任保險中賦予第三人直接請求權的理論完全類推至再保險，使原被保險人對于再保險人也有直接請求權，仍有疑義，似應有待斟酌。

本文以為，可從再保險合同之目的與我國再保險之發展現狀出發，尋求其正當理由。詳言之：(1)從再保險合同之目的而言。從再保險之目的與效能觀察，再保險原本為保險人考慮自身的承保能量，而決定將其保險業務轉保或分保與其他保險人，由眾多保險公司共同承擔，因此再保險除對原保險人有分散危險、擴大承保能量、加速業務發展等功能外，原被保險人亦因再保險合同之訂立而獲得更為安全保障之利益。一言以蔽之，再保險制度本身蘊含有“為原被保險人增加一層保障、以免將來有難獲賠償之虞”的目的與效能。[36]由此可見，對原被保險人賦予直接請求權，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨。(2)從我國再保險之發展現狀而言。人世以來，我國再保險為開放最為徹底之領域，加之我國民族再保險業發展時間不長，因此，我國對國外再保險業者的依賴度偏高，當原保險人破產或失卻清償能力而無法十足給付保險金時，若限制國內被保險人向國外再保險人請求給付，反而保障了國外再保險人，并使國內之被保險大眾陷于不利。

綜上所述，再保險人與原被保險人的外部關系之法理構造，宜把握國際再保險業之未來趨向，賦予原被保險人之直接請求權。

四、再保險合同外部關系的法理構造之二：再保險人對第三人之代位請求權及其實現

從再保險合同之外部關系觀察，除再保險人與原被保險人之關系外，還須考量之點為：若原保險之保險事故為第三人所致時，再保險人與該第三人之關系在法理上及制度架構上應為如何?一方面，從保險合同法理而言，再保險在法律性質上為責任保險，屬損失填補性保險，故再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權，在理論上應無異議。另一方面，再保險人請求權代位與原保險人請求權代位之關系，在制度設計上如何架構?保險法學說與實務上爭議頗大，歸納起來，主要見解有二：一是“扣除說”。該說認為，原保險人對侵權行為之第三人行使的代位求償權之金額，是原保險人對原被保險人之賠償額減去再保人之分擔額后的余額。二是“攤回說”。該說認為，原保險人于得行使代位權之場合，應以再保險人之受托人之身份，連同其自己負擔之賠償額，一并逕向第三人追償;再就其追償所得按約定成數移轉于再保險人。[37]

考諸上述學說，就如何處理再保險人請求權代位與原保險人請求代位之關系而言，二者間之實質區別在于，“扣除說”主張由再保險人與原保險人各自行使就應得部分之請求權;而“攤回說”則主張由原保險人“合并行使”全部求償范圍之請求權，再攤回給再保險人。以上兩種理論之優劣如何固然有待進一步研究，但是采取何種模式則應當僅屬立法政策之選擇與價值判斷，而非本質上之必然。本文以為，比較而言，“攤回說”更為妥當，實足可采。茲述理由如下：

(一)從國際上再保險慣例來看宜采“攤回說”

自國際再保險慣例以觀，原保險人在向侵權行為之第三人行使其代位求償權時，系連同再保險人與自己負擔之賠償額，一并向第三人求償后，再將其代位求償所得之金額依契約所規定之成數攤回與再保險人。在國際再保險契約上，多有此內容之明文規定。且此為再保險交易上的習慣，在實務界存在已久.國外如英、美與日本等國莫不對此加以承認。即使原保險人違反約定，未將其代位求償所得之金額依所約定之成數移轉給再保險人，或有其他侵害再保險人權利之情事，再保險人仍得以原保險人違反再保險契約規定，而向原保險人請求損害賠償。[38]

(二)從再保險交易之國際化來看宜采“攤回說”

由于再保險人散布世界各處，且人數眾多，對再保險人而言，要分別行使代位權，事實上既不可能亦不經濟。故由原保險人代位行使其代位權再攤回于再保險人，應有實際上之需要。因此，國際再保險合同大都包括有此意旨的約定：“再保險人對于賠款及理賠費用，依其再保險成分負責，但對于該項賠款之救護或追償所得，按其成分具有權利。”因此，若我國立法固守“扣除主義”之方式，將使國外之再保險人有其權利未獲保障之顧慮，而不愿分人我國的再保險業務，其影響所及，將使我國再保險業交易的對象受到限制，危險分散不易，對于我國整體保險制度之機能亦將有所減損。

(三)從保險人請求代位之規范目的來看宜采“攤回說”

保險人請求權代位規范之目的，在于調整利益關系，防止被保險人不當得利，并使造成損失之第三人負終局責任。若固守“扣除說”，原保險人不得就再保險之部分一并代位;而再保險人散居國外，直接行使代位權在事實既不可能亦不經濟，如此一來，“將可能造成應負責任之第三人不當脫免責任，使其成為再保險契約的真正受益者，發生極其荒謬之結果”。[39]反言之，若采“攤回說”，由原保險人一并代位后再攤回給再保險人，不僅方便再保險人，亦不會有應負責任之第三人不當脫責之虞，恰與保險人請求權代位制度之本旨相符。

(四)從第三人之立場來看宜采“攤回說”

在再保險人與原保險人請求權代位問題中，除了原保險人與再保險人以外，尚有造成損害之第三人需要加以考量。詳言之，就第三人之立場而言，其固須對損害負責，然其責任或者訟累亦不應因原保險人與再保險人的請求權代位行使而過度加重。若采“扣除說”，由原保險人與再保險人分別代位行使請求權，對應負責任之第三人而言，由于再保險人散布世界各地且人數眾多，因此也將因再保險人行使代位權而疲于奔命，徒增訟累。相比之下，若采“攤回說”，由原保險人一并行使，其求償所得，再由原保險人依自己與各再保險人應負責任之部分分攤，既可方便再保險人，也可免第三人應訴之累。因此，衡諸當事人間之利益關系，原保險人與再保險人雖均有代位權，然而似應由原保險人“合并行使”優先為宜。換言之，在原保險人無代位求償意愿時，再由再保險人直接行使代位。如此既能保障再保險人與原保險人之權益，也較能兼顧第三人之利益，使其不至于承受過多訴訟上之麻煩與負擔。

綜上所述，從價值判斷上看，在原保險人與再保險人對第三人均具備請求權代位時，由原保險人合并行使后再攤回給再保險人，不僅符合再保險之國際慣例，切合再保險實務運作所需，而且除了給予原保險人與再保險人保障外，更可兼顧第三人之利益。而且，我國《保險法》第60條有關“保險人在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”之規定，其中所謂“賠償金額”一詞在文意解釋上，“系指保險人對被保險人事實上所給付之賠償額，非指保險人實際自行負擔之賠償額”。[40]由此可見，采“攤回說”之模式，與我國《保險法》有關保險代位規范之文義與本旨并無違誤，在我國保險法上并無大礙。因此，在立法政策上，宜采由原保險人合并行使為優先;若原保險人無代位求償意愿時，再由再保險人直接代位。

五、代結語：從再保險之特質看我國未來再保險立法構造及其監管走向

當今中國之保險業，隨著直接保險業務之飛速發展，再保險之重要性日益凸顯，可以說我國保險經營之成敗，端視再保險運用之妥當與否。再保險制度之良善功能的充分發揮，必有完備的再保險合同法律規范;而細究我國《保險法》第28、29條之規定，其內容分別為再保險的定義、非契約直接當事人無請求權與再保險事項不影響原保險關系，不足以有效規范再保險合同。因此，再保險合同之立法構造迫在眉睫、刻不容緩。

再保險合同之立法構造，在立法政策上不能不顧及其專業性、國際性等特質。基于上述考慮，筆者提出如下建議，以期對我國《保險法》未來修訂有所參酌。

首先，在體系構造上，為彰顯再保險合同之特質，應突破現行《保險法》將有關再保險合同之相關規定置于“第二章保險合同”之“第一節一般規定”的巢臼，設置“再保險合同”之“專節”，以利于再保險合同規范之完備，并符立法科學性之要求。

其次，在立法政策上，為服膺于再保險合同為商人保險所固有之契約自由的精神，再保險合同立法構造應以任意性規范為主，保險法應盡量避免強行介人當事人間的契約關系，其權利義務以“契約自行規范”為主，[41]以保有再保險所需求之較高程度的契約自由，以免侵害契約自由。

再次，在規范技術上，為體現再保險合同與一般保險合同之規范界限，應對我國《保險法》“第二章保險合同”所規定的57個條文詳加考量。區分哪些條文是以消費者保險為規制對象以體現保護保險消費之理念的專門規定(例如《保險法》第17條有關保險人說明義務、第30條有關不利解釋等規定)，哪些條文是為維護保險制度、衡平保險人與被保險人雙方權益之理念而體現“一般保險合同法原則”之規定。排除前者之于再保險合同之適用，以免發生不當之結果，進而侵害契約自由;而將后者以“準用”或“類推適用”于再保險合同的方式予以解決。

最后，在再保險監管之立法政策上，為順應再保險交易之國際化及自由化浪潮，應著重考量我國作為再保險之“買方市場”及其對國外再保險公司高度依賴性等因素，突破現有保護本國再保險業之狹隘觀念，遵循國際上再保險服務自由化及再保險監管協調化的原則，將監管重心由對再保險人之規制向對原保險人之再保險安排及其協議轉變，以“間接監管為主、直接監管為輔”為指導思想，及時增補或修改現行《保險法》及《再保險業務管理規定》，以利于國內直接保險市場與國際再保險市場的協調，促進危險之大量分散。