2013年民事訴訟法就二審發回重審的事由做了較大調整。民事訴訟法修改之前，批評意見認為原先規定的二審發回重審標準不明確、范圍不確定、缺乏可操作性，導致發回重審權濫用。作為回應，2013年民事訴訟法將1991年民事訴訟法規定的事實事由“陌判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足”修改為“認定基本事實不清”，程序事由“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的”修改為“遺漏當事人或違法缺席判決等嚴重違反法定程序”。可以看出，立法者也期待通過限縮發回重審事由能夠矯正頻繁發回重審的現狀，以及它對司法效率帶來的負面影響。上述修改能否達到預期目的尚有待實踐檢驗，但司法實務中遇到二審發回重審時，如何解釋與適用這些新的事由已是必須面對的問題。本文將聚焦于修改后的事由，結合1992年最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)及相關司法文件，從解釋學角度就新事由適用中的若干問題做一初步分析與討論。

關于認定基本事實不清

判斷認定基本事實不清時須明確何為基本事實、何為認定不清。

首先，關于什么是基本事實。民事案件認定的事實可區分為直接事實、間接事實和輔助事實。直接事實即為基本事實，也稱為要件事實，指能夠直接用于判斷權利是否發生、變更或消滅的事實。基本事實是法院事實認定的基本對象。例如，在一個請求給付50萬元借款的

訴訟中，原告向被告請求返還50萬元借款，其基本事實就是原告借款50萬元給被告。原告必須運用證據證明這些事實，法院也必須在這一事實得到認定后才能據此判決。當然，由于事實認定的復雜性，并非任何時候均能直接獲得對基本事實的證明，諸多情況下不得不借助于間接事實來認定基本事實，即先對間接事實進行認定，然后依據經驗法則推導出基本事實。這時的認定對象雖然表現為間接事實，但它只是一種媒介，案件審理最終仍要實現對基本事實的認定。

其次，所謂的認定基本事實不清，就是第一審法官就有關基本事實的認定，違背邏輯律、道德律或者經驗法則。民事案件事實認定雖來源于法官的內心確信，但這種確信并不是主觀臆斷的產物，它要求法官應盡量接近客觀存在的歷史真實;同時，這種確信也具有可驗證性，其他法官可以通過法官在判決書中公開的心證過程，運用邏輯律、道德律和經驗法則對之進行評判。我國一審、二審法院之間采用的是續審制，這就意味著二審法院既可以對一審法院認定的事實認定進行審查，又可以重新補充事實認定，重新形成自己的心證。基本事實認定不清就是審查的結果之一。

認定基本事實不清，通常有這樣一些情形：第一，就影響判決主文判定的重要事實沒有作出認定。這種情形屬于遺漏重要認定事項，致使事實認定殘缺不全。至于影響判決認定的重要事實未必一定為直接事實，間接事實亦可以。間接事實大多數情況下并不直接影響主文判定，事實不清時第二審法院直接查清后予以改判即可。但是，如果間接事實為一審案件的爭點事實，它就構成了判決主文形成的基礎性事實，對于這些事實法官必須查清。第二，認定基本事實的證據是偽造或者變造的。民事訴訟法第六十三條第二款規定，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。這表明真實性構成了證據作為事實認定根據的前提。如果二審法院查明基本事實認定的證據是偽造或者編造的，就應當排除該證據的適用，該事實認定遂失去相應的依據。關于案件基本事實是什么狀況，則須進一步查明。第三，對于要件事實缺乏充足證據。就要件事實，在運用推定、降低證明度等各種方式后，仍然證據不足，但法官依然認定該事實的，也應屬于基本事實不清。在民事訴訟中，推定、降低證明度都是在證明遇到困難時，有效緩解證明壓力的手段。窮盡這些手段后，要件事實依然不清晰的，應依證明責任法理予以判定。當然，后者并不是具體事實認定，而是對于裁判中構成法律適用前提的事實無法獲得充分證明時，直接視之不存在。

判斷是否屬于認定基本事實不清時，應當注意以下幾點：第一，注意區分基本事實認定不清和認定事實錯誤的關系。基本事實不清與民事訴訟法第一百七十條第(二)項規定的“認定事實錯誤”存在著重合之處。依據偽造或者變造證據認定事實、缺乏證據而認定事實均會導致事實認定錯誤。因而，從立法者在該條款區分不同情形且采取不同處理方式，而且嚴格限制發回重審的立法目的來看，第一百七十條第(二)項的“認定事實錯誤”應限于一般、非基本事實的認定錯誤。而且，上訴審也是事實審，二審程序中也可以進行事實認定，如果發現一審事實認定存在著非基本事實認定錯誤的均可以直接改判。對于涉及基本事實，直接改判可能會剝奪當事人的審級利益時，則應當發回重審。第二，注意區分基本事實認定不清與事實真偽不明。司法實踐中常見一種做法：一審法官在事實真偽不明情況下運用證明責任法理判決后，二審法院卻以一審判決基本事實認定不清為由發回重審。這種做法是不恰當的，它混淆了上述基本事實認定不清與事實真偽不明的區別。二者的區別在于：(1)事實認定不清是二審法院評判一審法官事實認定時，對法官認定事實結果的一種評價;事實真偽不明則是法官對案件事實綜合評價后自身無法形成確信的心理狀態。(2)事實認定不清的原因可能是法官沒有盡到職責，也可能是相關證據不真實等;但事實真偽不明卻是不管法院和當事人多么努力舉證或調查證據，窮盡了各種證明手段后不得不面對的一種狀況。因而，基本事實認定不清與事實真偽不明應當予以區分。二審法院審查一審事實認定后，如果屬于一審法院濫用證明責任法理判決的，涉及基本事實時二審法院是可以發回重審的;但如果確實為事實真偽不明，二審法院自己對案件事實進行綜合判斷時也無法形成確信，則只能維持原判。二、關于嚴重違反法律程序

程序違法構成了我國發回重審的另一個重要事由。是否遵循程序規范是判決獲得正當性的重要基礎。案件審理過程中，程序規范是否得到遵守不僅直接影響到民眾對判決的評價，也波及二審法院的評判。基于利益和價值平衡的考慮，并非所有的程序違反均導致判決的否定性評價，只有當程序被嚴重違反時，作為該程序結果的判決才會被二審法院撤銷。但是，由于程序是諸多環節和要素的聚合，哪些環節和要素的違反構成嚴重違反，就是解釋學上不得不回答的問題。

1991年民事訴訟法雖將發回重審的程序事由限定為“可能影響案件正確判決的”，但已經嘗試采用“嚴重違反法律程序”來解釋這一用語，并且對何為嚴重違反法律程序進行了列舉。例如最高人民法院《適用意見》第183條就規定，“有違反下列情形之一的，裁定撤銷原判，發回重審……;(4)其他嚴重違反法定程序的”。至于民事訴訟法規定的“遺漏當事人或違法判決”在司法解釋中也已有之。關于遺漏當事人，《適用意見》第183條規定：“必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。”關于違法缺席判決，《適用意見》第181條第(3)項規定，“適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審”。因此，有觀點認為民事訴訟法的表述限定了違反法定程序的情形，刪除了可能影響案件正確判決的較為彈性的裁量空間。不過，與其如此，倒不如說這種表述是將司法解釋歸納抽象后上升為民事訴訟法典的條款更為恰當。

不過，這并不意味著要完全遵循《適用意見》列舉的情形來解釋“嚴重違反法律程序”的含義。語詞表達的差異、歸納與演繹過程中的異化都對解釋產生著重要影響。一方面《適用意見》的解釋均是在“可能影響案件正確判決”這種表述下展開的，但目前的解釋則是在“嚴重違反法律程序”這種表述下進行的。再者，最高人民法院司法解釋本身是否準確地揭示了法律條款的內涵仍需探討。所以，仍然有必要從“嚴重違反法律程序”自身出發，尋求對它的應有理解。當然，《適用意見》列舉的各類情形是非常有益的參考。

律霸網小編認為，是否屬于嚴重違反程序應從是否違背程序基本原則與制度、侵犯當事人審級利益角度進行判斷。首先，關于違背程序基本原則與制度。基本原則與制度是民事訴訟制度的核心與靈魂，它們構成了民事訴訟程序賴以存在的基礎。對于一審違反基本原則與制度，德、日等大陸法系國家與地區通常采用二審法院撤銷一審法院判決、重新作出新判決的形式予以補救。原因在于，它們將二審法院功能限定為監督法院和救濟法院，一審與二審的關系是續審制，二審可以通過自己的審理矯正一審的程序不當，除非這種矯正可能損害當事人的審級利益。但在我國民事訴訟制度中，二審法院卻只有糾正一審法院事實認定和法律適用的功能，并不承擔直接糾正程序錯誤的職責。對于違背一般程序原則與制度的行為，二審法院可以忽略;但對于違背基本原則與制度的行為則唯有通過發回重審由一審法院予以糾正。其次，關于侵犯當事人審級利益。我國民事審判實行二審終審制，一審、二審法院都是既審理事實問題也審理法律問題。通常認為，審級制度的目的在于統一法律適用、獲得正當判決以及防止誤判。但從當事人角度而言，審級制度主要在于獲得正當判決和防止誤判，與法律適用并無關聯。為實現判決正當性并防止誤判，我國審級制度設計了兩次事實審和法律審來充實當事人間的攻擊防御，以及實現原審法院與法定上級法院之間的審判主體更迭。換言之，通過二審制保障當事人攻擊防御充實和審判主體的更迭正是保障當事人審級利益之所在。這里，審級利益保障的主體是受判決效力拘束的當事人，保障的對象是產生判決效力尤其是既判力的事項，保障的結果是要求通過各審級的當事人、訴訟標的具有同一性。依照上述兩個標準展開判斷，嚴重違反法律程序的事項主要存在如下情形：

嚴重違反訴訟程序

嚴重違反訴訟程序是指一審的審理行為嚴重違反了民事訴訟法的審理程序規范，表現為：(1)審判人員應當回避沒有回避的。換言之，法律上不能參與案件審理的審判人員參與案件審理的。這里的審判人員應只包括法官和陪審員，不包括書記員。關于書記員，由于他并不影響案件的判斷和法律適用，如果他的記錄錯誤或者不準確，則可依一審認定事實錯誤，由二審法院重新認定或者以庭審的方式予以糾正，無須發回重審。(2)違法沒有公開審判的。公開審判是民事訴訟法的基本制度之一，實行公開審判制度是維護和保障當事人訴訟權利、強化對審判權運行監督的重要舉措，一審法院依法應當公開審判而沒有公開的屬于違反基本制度。(3)代理人缺乏代理權或者代表人缺乏代表權的。具有代理權或者代表權是代理人或者代表人訴訟行為正當性的前提，如果缺乏這些權限而事后被代表人或者公司又不予追認的，如繼續承認這些行為就意味著違背了各審級當事人一致原則，屬于侵犯當事人審級利益的行為。是否具有代理權或者代表權均屬于法院職權調查的程序性事項，不待當事人提出，二審法院即應查明。(4)因不可歸責于被告的事由而對之缺席審判的。被告經合法傳喚，無正當事由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。但是沒有傳喚被告，在沒有聽取被告辯論基礎上作出的判決實質剝奪了被告參與一審審理的權利，應屬于嚴重程序違法。

遺漏當事人是民事訴訟法第一百七十條明確列舉的情形之一，指必須參加訴訟的當事人因非歸結于自身的原因沒有參加訴訟。這種情形常見于必要共同訴訟。它性質上屬于訴訟要件的欠缺，必須通過撤銷一審判決，讓共同訴訟人參加訴訟的方式予以補正。問題在于，是必須發回重審后讓被遺漏者參加抑或在一定條件下允許被遺漏者直接參加第二審?筆者認為，如果一審已經進行了言詞辯論，且被遺漏者同意直接參加的，則可不必發回重審，而由二審法院依據第一百七十條第(二)項直接改判。理由在于：第一，經過一審充分的言詞辯論，判決事實已經基本形成，發回重審有違訴訟經濟原則。第二，被遺漏者已經表明放棄審級利益，而且我國民事訴訟法關于必要共同訴訟人內部關系采取承認原則，被遺漏者同意在二審程序中直接參加訴訟，說明他是承認其他必要共同訴訟人已經進行的訴訟行為的效力的。第三，是否為必須參加訴訟當事人屬于實體法判斷問題，一審法院遺漏當事人情況下作出裁判自然可歸為法律適用錯誤。

嚴重違反判決程序

嚴重違反判決程序是指一審法院在有關判決的成立與宣告上存在著重大瑕疵。這里的判決程序并不是指第一審訴訟程序整體，而是僅包括評議程序、判決書作成程序、判決書宣告程序等。具體表現是：(1)法官更迭的情況下沒有重新進行辯論。(2)判決書上的署名法官與審理該案件的法官不一致。(3)判決書上沒有簽署法官的姓名。(4)宣告的判決與原本不一致。(5)判決書沒有向部分當事人送達。

上述情形(1)、(2)、(3)屬于侵犯當事人審級利益的情形。前兩項均屬于當事人的辯論權沒有得到充分保障;對于后者，因法官署名缺失，一審實質上并沒有產生終局性效果。(4)、(5)兩種情形則違背了審判公開的基本制度，無論是宣告判決與原本的不一致抑或沒有給部分當事人送達，都表明判決沒有充分向當事人公開。需注意的是，判決程序是否嚴重違法，應屬于法院的職權調查事項，與當事人是否申請無關。

違反專屬管轄的程序規范

專屬管轄屬于強制管轄，其立法目的在于對特別類型案件中的公共利益給予特別重視和保護，同時也是便于法院調查證據的考慮。①當一審法院違反專屬管轄規定時，應屬于嚴重違反法律程序。但是，如果嚴格依照民事訴訟法第一百七十條第(四)項文義解釋，第二審法院撤銷原判決后應當先發回第一審法院重審，然后由第一審法院裁定移送給專屬管轄法院。顯然，這種做法有些繞圈子，嚴重違背了程序經濟原則。這里應當采用目的解釋的方式，將該項的“原審人民法院”解釋為“原本應該審理該案件的人民法院”，由二審人民法院直接裁定將案件發回到專屬管轄法院。不過，由于我國各級人民法院之間存在著受理第一審案件的分工和權限不同，如果第二審法院自身就是專屬法院，當事人錯誤向其下級地方法院起訴的，二審法院撤銷該判決后就不需要再行移送，直接作為第一審法院進行審判即可。三、發回重審的后果

案件因判決被撤銷而發回后，意味著案件要轉移給原審法院由其重新審理。民事訴訟法第四十條第二款規定，發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。這很容易被理解為重新審理就是由新組成的合議庭就該案全案進行再次審理，這種理解是不恰當的。恰當的做法應當是從程序經濟角度考量，在尊重當事人充分辯論基礎上，由一審法院針對二審法院指出的發回重審事由內容進行重新審理。具體來說：首先，關于基本事實認定不清。因涉及法官的更迭，所以一審法院須重新組織辯論。但是，訴訟資料送達、訴訟權利義務告知、必要的證據調查、管轄權異議處理等審前準備程序中已經進行的各類程序仍應當是有效的。當然，對于二審中新收集的證據資料，僅僅是用于撤銷原判決并發回重審的資料，故而并不因發回重審而當然地成為一審程序的資料。其次，對于嚴重違反法律程序。原則上來說，撤銷一審判決并不意味著一審程序統歸無效。另行組成合議庭為法官的更迭須重新辯論，至于其它程序，基于程序效率性和避免無效益考量，只要不屬于撤銷原判決之事由中的違法事項，都應在其后的程序中繼續保持其效力。如嚴重違反判決程序中判決書沒有給部分當事人送達的，案件被發回后，另行組成的合議庭按照法定送達程序向沒有送達的當事人重新送達即可，而無須重新開庭審理。再如違法沒有公開審判的，另行組成的合議庭審理前已經進行的各類程序則應當是有效的。目前我國二審法院籠統地以“認定基本事實不清”或者“嚴重違反法律程序”這種抽象理由發回重審的做法也應當予以調整。正確的做法應當是二審法院具體指明哪個或哪些基本事實認定不清，嚴重違反了何種法律程序。